Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2021/2024 K.2022/150

7. Hukuk Dairesi

MAHKEMESİ

Asliye Hukuk Mahkemesi ...

Davacı vekili tarafından, davalılar aleyhine 11.09.2012 gününde verilen dilekçe ile suya elatmanın önlenmesi talebi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın reddine dair verilen 17.12.2015 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

KARAR

Davacı vekili; ...,... Mevkisinde dere içinden çıkan genel suyun 2003 yılından itibaren davacının kullanımında olduğunu, öncesinde de atalarının kullanımı olması nedeniyle 60 yılı aşkın zamandır bu suyu kullandıklarını, davalıların 2012 yılı eylül ayında su kaynağının hemen üstünde 10 m uzakta kazı yaparak suyu kendi arazilerine taşımaya çalıştıklarını ve bu nedenle havuzda toplanan suyun azaldığını beyanla; davacının su ihtiyacının tespitini ve davalıların haksız elatmasının önlenmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece; elatmanın olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Hükmü, davacı vekili temyiz etmiştir.

Türk Medeni Kanununun 718. maddesi gereğince; Arazi üzerindeki mülkiyet, kullanılmasında yarar olduğu ölçüde üstündeki hava ve altındaki arz katmanlarını kapsar. Bu mülkiyetin kapsamına yasal sınırlamalar saklı kalmak üzere yapılar, bitkiler ve kaynaklar da girer.

Bu madde hükmüne paralel olarak düzenlenen Türk Medeni Kanununun 756. maddesi gereğince de; "Kaynaklar, arazinin bütünleyici parçası olup bunların mülkiyeti ancak kaynadıkları arazinin mülkiyeti ile birlikte kazanılabilir. Başkasının arazisinde bulunan kaynaklar üzerindeki hak, bir irtifak hakkı olarak tapu kütüğüne tescil ile kurulur. Yeraltı suları, kamu yararına ait sulardandır. Arza malik olmak onun altındaki yeraltı sularına da malik olmak sonucunu doğurmaz. Arazi maliklerinin yer altı sularından yararlanma biçimi ve ölçüsüne ilişkin özel kanun hükümleri saklıdır."

Gerek Türk Medeni Kanununun 718. maddesi gerekse 756/2. maddesinde sözü edilen kaynaklar, yeraltı sularından farklıdır.

Kaynak, kökeni yeraltı suyu olan tabi ve sürekli olarak yeryüzüne çıkan özel mülkiyete girecek nitelikte özel bir su olup, suni bir şekilde veya ara sıra yeryüzüne çıkan su kaynak niteliğini kazanmaz (Gürsoy/Eren/Cansel, Türk Eşya Hukuku, Ankara 1978, s.618). Ayrıca, kaynaktan çıkan suyun yararı kamuya ait bir akarsu oluşturacak kadar bol çıkması halinde kaynak artık özel mülkiyete konu olamaz. Yine, yeraltı suyundan sondaj gibi suni yollarla çıkartılan sulardan yararlanma usulü de 167 sayılı Yeraltı Suları Kanununa tabidir.

Başka bir ifadeyle kaynak suyu kendiliğinden kaynadığı arazinin hudutlarını aşacak debide ise ya da malikinin ihtiyaçlarını karşıladıktan sonra fazlası varsa genel su kabul edilir ve komşular da yararlanabilir. Bunun yanında kaynak suyu tapulu olmayan araziden (örneğin mera,orman vb) çıkıyorsa suyun debisine bakılmaksızın genel sudur. Bu sudan ise kadim ve öncelik hakkı ihlal edilmemek suretiyle herkes ihtiyacı oranında yararlanabilir.

Özel su ise tapulu taşınmazdan çıkan ve sadece o taşınmazın ve malikinin kişisel ihtiyacını karşılamaya yeterli olan sudur. Arazinin mülkiyetine tabi olan kaynak suyu yani özel su üzerinde, hak sahibi dilediği gibi tasarruf etme yetkisine sahiptir. Bu suyu kendisi kullanabileceği gibi kaynağındaki suyu kullanması hususunda bir başkasına irtifak hakkı da tanıyabilir. Ayrıca mülkiyet hakkına dayanarak kaynağa elatma varsa elatmanın giderilmesi için davalar açmak yetkisi de bulunmaktadır.

Türk Medeni Kanununun 756/2. maddesi gereğince "Başkasının arazisinde bulunan kaynaklar üzerindeki hak bir irtifak hakkı olarak tapu kütüğüne tescil ile kurulur" hükmü doğrultusunda kaynak hakkı ancak tapuda düzenlenecek resmi senetle tapu malikinin rızası ile kurulabilir.

Yine benzer şekilde Türk Medeni Kanununun 837. maddesi de "Başkasının arazisinde bulunan kaynak üzerinde irtifak hakkı, bu arazinin malikini suyun alınmasına ve akıtılmasına katlanmakla yükümlü kılar. Bu hak, aksi kararlaştırılmadıkça başkasına devredilebilir ve mirasçıya geçer. Kaynak hakkı, bağımsız nitelikte ve en az 30 yıl için kurulmuş ise tapu kütüğüne taşınmaz olarak kaydedilebilir” şeklinde düzenlenmiştir.

Madde hükmünde belirtildiği üzere, kaynak irtifakı doğrudan kişiye bağlı olarak kurulabileceği gibi başkalarına devri de kararlaştırılabilir. Bağımsız ve daimi hak olarak tesis edildiğinde tapu kütüğüne ayrı bir sayfaya kaydı da mümkündür. Kaynak hakkının kazanılmasına ilişkin kanunda açık bir hüküm olmamakla birlikte eşyaya bağlı diğer irtifakların kazanılması hükümleri uyarınca Türk Medeni Kanununun 780. maddesinden kıyasen yararlanarak taşınmaz mülkiyetinin kazanılmasına ilişkin hükümlerin uygulanacağı kabul edilmektedir (m.704/2). Bu durumda kaynak hakkının, resmi şekilde düzenlenecek sözleşme ile tapu siciline tescil ile kazanılması mümkündür.

Gerçekten Türk Medeni Kanununun 756/2 ve 837. maddesinde belirtilen kaynak irtifakına konu olabilecek su özel su olup genel su niteliğindeki yeraltı suyu bu düzenlemelerin dışındadır. Nitekim genel sular taşınmaz mülkiyetinin kapsamı içinde kabul edilemez.

Bir davada olayları açıklamak taraflara, hukuki nitelendirme hakime aittir. (6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu 33.madde) Hakim bir davada sadece tarafların ileri sürdükleri maddi vakıalar ve talep neticeleri ile bağlı olup, kanun hükümleri (olayların hukuki nitelendirmesi) ile bağlı olmayıp, davacının dayandığı dava sebebine uygulanacak kanun hükmünü kendiliğinden (re'sen) araştırıp bulmak ve uygulamakla yükümlüdür.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun "Hakimin davayı aydınlatma ödevi" başlıklı 31. maddesinde ise “Hakim, uyuşmazlığın aydınlatılmasının zorunlu kıldığı durumlarda, maddi veya hukuki açıdan belirsiz yahut çelişkili gördüğü hususlar hakkında, taraflara açıklama yaptırabilir; soru sorabilir; delil gösterilmesini isteyebilir” hükmü yer almaktadır.

Anılan madde gerekçesinde de açıklandığı üzere; bununla hakim, olayın ve hukuki uyuşmazlığın olgusal ve hukuki boyutlarını gerekli olduğu ölçüde taraflarla birlikte ele alabilecek, tarafların zamanında uyuşmazlığın çözümü için önemli vakıaların tamamı hakkında açıklama yapmalarını, özellikle ileri sürülen vakıalardaki eksiklikleri tamamlamalarını, delilleri ikame etmelerini ve geçerli talepleri ileri sürmelerini sağlayabilecek, gerçek isteminin ne olduğunu öğrenebilecektir.

Somut olaya gelince; mahkemece taraflar arasındaki uyuşmazlığın neden kaynaklandığı, dava konusu su kaynağının ve davalının yaptığı öne sürülen müdahalenin bulunduğu yer, bilirkişi raporları ile çelişkiye mahal vermeyecek şekilde tespit edilmemiştir.

O halde; mahkemece, dosyada mevcut bilirkişi raporları arasındaki çelişki giderilmeli, gerektiği takdirde suların en az olduğu tarihler belirlenerek bu tarihlerde mahalli bilirkişiler, varsa taraf tanıkları, jeoloji mühendisi bilirkişi, ziraat mühendisi bilirkişi ve fen bilirkişisi refakatinde keşif yapılarak uyuşmazlığa konu olan su kaynakları ile yöredeki diğer su kaynaklarının nitelikleri ve oluşan kullanım şekli belirlenmeli, dava konusu kaynağın genel nitelikte su kaynağı olup olmadığının tespiti ile,

genel su olduğunun tespit edilmesi durumunda genel sulardan herkesin kadim ve öncelik haklarını ihlal etmemek koşulu ile faydalı ihtiyacı oranında yararlanma hakkı olduğu dikkate alınmalıdır. Ayrıca davalı tarafça yapılan kazı çalışması ile suyun akış güzergahının değiştirilerek davacı taşınmazına zararının olup olmadığı belirlenmeli, zarar ve komşuluk hukukuna bir aykırılık saptanırsa bunun giderilme yöntemi bilirkişiye açıklattırılmalıdır.

Yukarıda açıklanan hususlar araştırılmadan, taraflar arasındaki uyuşmazlığı tespit etmekten uzak, çelişkili bilirkişi raporlarına dayanılarak yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş, hükmün bu nedenle bozulması gerekmiştir.