Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2022/911 K.2022/4138

Davacılar vekili tarafından, davalılar aleyhine 12/09/2008 gününde verilen dilekçe ile suya müdahelenin men'i, su rejiminin ve su geçit hakkının tespiti ile tapuya tescil talebi üzerine Yargıtay 14. Hukuk Dairesinin bozma ilamına uyularak yapılan duruşma sonunda; davanın kabulüne dair verilen 18/02/2021 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı ASAT vekili ve dahili davalılar vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

KARAR

I.DAVA

Davacılar vekili, davacılara ait 296 ada 25 parsel, 289 ada 2 parsel, 294 ada 1 parsel ile 294 ada 2 parsel sayılı taşınmazlara gelen suyun ve su yolunun davalılar tarafından kapatıldığını, mevcut su arkı ve su yolu ile mecrasının davacı ve davalıların ortak kullanımında olduğunu, tarafların dedelerinden bu yana uzun yıllardır bu şekilde kullanılan suyun kapatılması nedeniyle davacıların bahçesinde bulunan meyve ağaçlarının kurumakta olduğunu belirterek davalıların suya el atmasının önlenmesini, su rejimi kurulmasını ve su yolu geçit hakkı tesisine karar verilerek tapu kütüğüne işlenmesini talep ve dava etmiştir.

II.CEVAP

Davalılar Harun ve ...; dava konusu su kaynağının kendi taşınmazlarına yetecek miktarda olduğunu, içme ve tarımsal amaçlı kullanıma yeterli olmadığını, davacı ...'in kendisine ait taşınmazda su kaynağı olmasına rağmen aradaki husumetten dolayı bu davayı açtığını, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Dahili davalılar vekili; üst taraftaki araziden doğal olarak akan suların akışına davacıların katlanmak zorunda olduğunu, komşulardan hiçbirinin bu suların akışını diğerinin zararına değiştiremeyeceğini, üstteki arazi malikinin alt taraftaki taşınmaza gerekli olan suyu, kendi taşınmazı için zorunlu olduğu ölçüde tutabileceğini, üst tarafta bulunan taşınmaz malikinin yeterli ve zorunlu olduğu takdirde suyun akış yönünü değiştirerek muhafaza edebileceğini, dosya içerisinde bulunan belge ve bilgilerden dava konusu suyun yetersiz bulunduğunun anlaşıldığını, içme suyu olarak kullanılmasının mümkün olmadığını,

tarımsal amaçlı kullanım için de yetersiz bulunduğunu, yaz aylarında ise suyun hiç akmadığını belirterek su rejimi kurulmasının mümkün olmadığını, ayrıca davacılara ait arazilerin içinde de su kuyularının bulunduğunu, ihityaçlarını bu kuyulardan sağlayabileceklerini belirterek davanın reddini savunmuştur.

III.İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmesi üzerine Yargıtay 14. Hukuk Dairesinin 05.12.2018 tarihli 2016/2654 Esas ve 2018/8665 Karar sayılı ilamıyla eksik taraf teşkiline dayalı hüküm kurulduğundan hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

Bozma ilamına uyularak taraf teşkili sağlandıktan sonra yapılan yargılama sonucunda mahkemece, "Davanın kabulüne; davalıların Kumluca ilçesi, Gölcük Köyü 296 ada 17 parsel, 18 parsel, 21 parsel, 22 parsel ve 23 parselden geçen fen bilirkişisi Özgür Akar tarafından 12.08.2013 rapor ekindeki krokide kırmızı oklarla gösterilen su yolu ile ilgili olarak.

296 ada 22 parsel sayılı taşınmazın içerisinde kalan kısmına yapılan vaki elatmasının önlenmesine, su yolunun bu kısmının açılmasına; bu su yolunun Kumluca ilçesi, Gölcük Köyü 296 ada 17 ve 24 parsel sayılı taşınmazın içerisinde kalan kısmına yapılan vaki elatmasının önlenmesine,

su yolunun bu kısmının açılmasına ve 296 ada 18 parsel sayılı taşınmazda bulunan su kaynağının her yıl 1 Nisan ile 31 Ekim tarihleri arasında 5 günlük periyotlarla yararlanmak üzere davalılara ait 296 ada 22 parsel, 296 ada 24 parsel sayılı taşınmazlar ile davacılara ait 289 ada 2 parsel, 294 ada 1 ve 2 parsel sayılı taşınmazlar arasında su rejimi kurulmasına" karar verilmiştir.

IV.TEMYİZ

1.Temyiz Yoluna Başvuranlar İlk derece mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde dahili davalı Antalya Su ve Atık Genel Müdürlüğü İdaresi vekili ile dahili davalılar vekili temyiz etmişlerdir. 2.Temyiz Sebepleri Dahili davalı Antalya Su ve Atık Genel Müdürlüğü İdaresi vekili, ilk keşif yapıldıktan sonra sunulan raporlarda dava konusu su kaynağının içme suyunu anca karşılayabileceğinin belirtildiğini, bu husus değerlendirilmeksizin mahkemece sulama suyu sağlamak üzere su rejimi kurulduğunu, davacının kullanımına müdahale edilmediğini belirterek hükmün bozulmasını istemiştir.

Dahili davalılar vekili, bozma sonrası keşif yapılmadığını, arklara yapılan bir müdahalenin söz konusu olmadığını, olmayan suyun kullanım durumunun belirlendiğini, su kaynağına en yakın parsellerin davalılara ait olması nedeniyle suyu tutma haklarının olduğunu, davacıların başka su kaynağı olup olmadığının araştırılmadığını, 296 ada 18 parseldeki kaynak hakkında su rejimi kurulması nedeniyle 296 ada 17 ve 18 parsel sayılı taşınmazların birlikte değerlendirilip harca esas alınmasının ve sulama nedeni ile oluşacak değer artışının yargılama giderine esas değer olarak kabul edilmesinin doğru olmadığını,

yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasını ve kabule göre de, dava kısmen kabul edildiğinden davalılar lehine vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğini belirterek hükmün bozulmasını talep etmiştir.

3.Gerekçe

3.1.Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Dava; suya elatmanın önlenmesi, su rejimi kurulması ve su yolu geçit hakkının tespiti ile tapuya tescili istemine ilişkindir.

3.2.Hukuki Sebep

4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 718. maddesi gereğince; Arazi üzerindeki mülkiyet, kullanılmasında yarar olduğu ölçüde üstündeki hava ve altındaki arz katmanlarını kapsar. Bu mülkiyetin kapsamına yasal sınırlamalar saklı kalmak üzere yapılar, bitkiler ve kaynaklar da girer.

Bu madde hükmüne paralel olarak düzenlenen Türk Medeni Kanununun 756. maddesi gereğince de; "Kaynaklar, arazinin bütünleyici parçası olup bunların mülkiyeti ancak kaynadıkları arazinin mülkiyeti ile birlikte kazanılabilir. Başkasının arazisinde bulunan kaynaklar üzerindeki hak, bir irtifak hakkı olarak tapu kütüğüne tescil ile kurulur. Yeraltı suları, kamu yararına ait sulardandır. Arza malik olmak onun altındaki yeraltı sularına da malik olmak sonucunu doğurmaz. Arazi maliklerinin yer altı sularından yararlanma biçimi ve ölçüsüne ilişkin özel kanun hükümleri saklıdır."

Gerek Türk Medeni Kanununun 718. maddesi gerekse 756/2. maddesinde sözü edilen kaynaklar, yeraltı sularından farklıdır.

Davaya konu edilen su kaynağı, davacıya ait 129 ada 24 parsel sayılı taşınmaz içerisinde bulunmaktadır.

Kaynak, kökeni yeraltı suyu olan tabi ve sürekli olarak yeryüzüne çıkan özel mülkiyete girecek nitelikte özel bir su olup, suni bir şekilde veya ara sıra yeryüzüne çıkan su kaynak niteliğini kazanmaz (Gürsoy/Eren/Cansel, Türk Eşya Hukuku, Ankara 1978, s.618). Ayrıca, kaynaktan çıkan suyun yararı kamuya ait bir akarsu oluşturacak kadar bol çıkması halinde kaynak artık özel mülkiyete konu olamaz. Yine, yeraltı suyundan sondaj gibi suni yollarla çıkartılan sulardan yararlanma usulü de 167 sayılı Yeraltı Suları Kanununa tabidir.

Başka bir ifadeyle kaynak suyu kendiliğinden kaynadığı arazinin hudutlarını aşacak debide ise ya da malikinin ihtiyaçlarını karşıladıktan sonra fazlası varsa genel su kabul edilir ve komşular da yararlanabilir. Bunun yanında kaynak suyu tapulu olmayan araziden (örneğin mera,orman vb) çıkıyorsa suyun debisine bakılmaksızın genel sudur. Bu sudan ise kadim ve öncelik hakkı ihlal edilmemek suretiyle herkes ihtiyacı oranında yararlanabilir.

Özel su ise tapulu taşınmazdan çıkan ve sadece o taşınmazın ve malikinin kişisel ihtiyacını karşılamaya yeterli olan sudur. Arazinin mülkiyetine tabi olan kaynak suyu yani özel su üzerinde, hak sahibi dilediği gibi tasarruf etme yetkisine sahiptir. Bu suyu kendisi kullanabileceği gibi kaynağındaki suyu kullanması hususunda bir başkasına irtifak hakkı da tanıyabilir. Ayrıca mülkiyet hakkına dayanarak kaynağa elatma varsa elatmanın giderilmesi için davalar açmak yetkisi de bulunmaktadır.

Türk Medeni Kanununun 756/2. maddesi gereğince "Başkasının arazisinde bulunan kaynaklar üzerindeki hak bir irtifak hakkı olarak tapu kütüğüne tescil ile kurulur" hükmü doğrultusunda kaynak hakkı ancak tapuda düzenlenecek resmi senetle tapu malikinin rızası ile kurulabilir.

Yine benzer şekilde Türk Medeni Kanununun 837. maddesi de "Başkasının arazisinde bulunan kaynak üzerinde irtifak hakkı, bu arazinin malikini suyun alınmasına ve akıtılmasına katlanmakla yükümlü kılar. Bu hak, aksi kararlaştırılmadıkça başkasına devredilebilir ve mirasçıya geçer. Kaynak hakkı, bağımsız nitelikte ve en az 30 yıl için kurulmuş ise tapu kütüğüne taşınmaz olarak kaydedilebilir” şeklinde düzenlenmiştir.

Madde hükmünde belirtildiği üzere, kaynak irtifakı doğrudan kişiye bağlı olarak kurulabileceği gibi başkalarına devri de kararlaştırılabilir. Bağımsız ve daimi hak olarak tesis edildiğinde tapu kütüğüne ayrı bir sayfaya kaydı da mümkündür. Kaynak hakkının kazanılmasına ilişkin kanunda açık bir hüküm olmamakla birlikte eşyaya bağlı diğer irtifakların kazanılması hükümleri uyarınca Türk Medeni Kanununun 780. maddesinden kıyasen yararlanarak taşınmaz mülkiyetinin kazanılmasına ilişkin hükümlerin uygulanacağı kabul edilmektedir (m.704/2). Bu durumda kaynak hakkının, resmi şekilde düzenlenecek sözleşme ile tapu siciline tescil ile kazanılması mümkündür.

Gerçekten Türk Medeni Kanununun 756/2 ve 837. maddesinde belirtilen kaynak irtifakına konu olabilecek su özel su olup genel su niteliğindeki yeraltı suyu bu düzenlemelerin dışındadır. Nitekim genel sular taşınmaz mülkiyetinin kapsamı içinde kabul edilemez.

3.3.Değerlendirme

Somut olaya gelince; mahkemece dava konusu taşınmaz başında fen, jeoloji ve ziraat bilirkişiler aracılığı ile bozma öncesi iki kez keşif yapılmış, hükme esas alınan 24.03.2014 tarihli ziraat bilirkişi raporu doğrultusunda su rejimi tesis edilmiş ise de; davacılara ait olup su rejiminden istifade edebilecek taşınmazların başka kaynak ve sularla sulanıp sulanamayacağı incelenmeksizin dava konusu kaynak esas alınarak su rejimi oluşturulmuştur.

Halbuki fen bilirkişisine ait 12.08.2013 tarihli raporun ekinde bulunan krokide, davacı ...'ya ait 289 ada 6 parsel içinde bulunan kuyu ve çeşme ile Köy Tüzel Kişiliğine ait 289 ada 5 nolu parsel içinde bulunan kuyu işaretlenmesine rağmen ziraat bilirkişi raporunda su rejimi tesis edilirken bu kuyu ve çeşme değerlendirmeye alınmamıştır.

Bu durumda ziraat bilirkişisinden ek rapor alınarak gerekiyorsa yeniden keşif yapılarak davacıların dava konusu edilen çeşme suyundan ayrı olarak kullanabileceği su ve kaynakların olup olmadığı tespit edilmeli, var ise bu kaynaklar da gözetilmek suretiyle bir su rejimi oluşturulması gerekirken, yazılı olduğu şekilde eksik araştırma ile hüküm tesisi doğru değildir.