Yargıtay 8. Ceza Dairesi E.2008/503 K.2010/402

Gereği görüşülüp düşünüldü:

Yapılan duruşmaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin tahkikat neticelerine uygun olarak tecelli eden kanaat ve takdirine göre yerinde görülmeyen sair itirazların reddine; ancak,

1- 765 sayılı TCK.nun 201/a maddesinde düzenlenen göçmen kaçakçılığı suçuna teşebbüsün olanaklı olmadığı, zira aynı maddenin 2. fıkrasında bu suça teşebbüs halinin de tamamlanmış suç gibi cezalandırılacağı hükmünün yer aldığı, 5237 sayılı TCK.nun 79. maddesinde ise, 765 sayılı TCK.nun 201/a-2 madde ve fıkrasındaki bu düzenlemeye yer verilmediği gibi aynı maddenin 3. fıkrasındaki cezayı artırım nedeninde 5237 sayılı TCK.nun da düzenlenmediğinin anlaşılması karşısında;

Olayımızda, yasadışı yollardan Türkiye'ye gelmiş ve buradan İstanbul'a, İstanbul'dan da Avrupa'ya gitmek isteyen yabancı uyruklu 43 göçmenin, yapılan ihbar üzerine sanığın evinin müştemilatında saklandıkları yerde yakalandıklarının anlaşılması karşısında, teşebbüs aşamasında kalan suç nedeniyle 5237 sayılı TCK.nun 79. maddesinden verilecek cezanın aynı yasanın 35. maddesi uyarınca dörtte birinden dörtte üçüne kadarının indirileceği gözetilerek ve göçmenlerin barındırıldıkları yerdeki yaşam koşullarıyla tutuldukları süre dikkate alınarak,

suçun işleniş şekline göre alt sınırdan uzaklaşılarak ceza verilmesi gerektiği de değerlendirilmek suretiyle olaya 765 sayılı TCK.nun ve 5237 sayılı TCK.nun bir bütün halinde ayrı ayrı uygulanarak bulunacak sonuç cezalara göre lehe aleyhe kanunun belirlenmesi gerekirken, böyle bir karşılaştırma ve değerlendirme yapılmaksızın salt temel cezayı düzenleyen hükümler karşılaştırılarak lehe yasanın soyut norma göre belirlemesiyle uygulama yapılması,

2- Kabul ve uygulamaya göre de; suç ve karar tarihindeki yasal düzenlemeler gözardı edilerek sanığa 765 sayılı TCK.nun 201/a-1 madde ve fıkrası uyarınca tayin edilen temel para cezasının 2043 TL'den fazla olamayacağının gözetilmemesi,

Bozmayı gerektirmiş sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan CMUK.nun 326/son madde ve fıkrası uyarınca ceza miktarı yönünden kazanılmış hak saklı kalmak kaydıyla hükmün bu sebeplerden dolayı istem gibi (BOZULMASINA), 21.1.2010 gününde teşebbüs hükümlerinin uygulanmasına ilişkin bozma nedeninde oyçokluğu, diğer bozma nedeninde oybirliğiyle karar verildi.

KISMEN KARŞI DÜŞÜNCE

Suçun tamamlandığı yönündeki kabulün yerinde olduğu düşüncesiyle (2) nolu bozma nedenine katılmıyoruz.