Yargıtay 8. Ceza Dairesi E.2009/15697 K.2011/9332

Gereği görüşülüp düşünüldü:

Tüm dosya kapsamından, Avrupa'ya gitmelerini sağlamak için yasadışı yollardan Türkiye'ye giren kaçak göçmenlerin sanık ...'ye ait evin müştemilatı olan ahırda barınmalarını sağlayan sanıkların eylemleri, göçmenleri ülkeye sokmaya katıldıklarına dair delil de bulunmadığından, göçmenlerin yurtdışına çıkmalarına imkan sağlamaya teşebbüs suçunu oluşturduğu, 765 sayılı TCK.nun 201/a maddesinin 2. fıkrasında göçmen kaçakçılığına teşebbüs halinin tamamlanmış suç gibi cezalandırılacağı hükmünün yer aldığı,

5237 sayılı TCK.nun 79. maddesinde ise 765 sayılı TCK.nun 201/a-2. madde ve fıkrasındaki düzenlemeye yer verilmemesi nedeniyle göçmen kaçakçılığı suçunun bütün hallerine teşebbüsün olanaklı olduğu 5237 sayılı TCK.nun 79. maddesinde verilecek cezadan teşebbüs nedeniyle anılan yasanın 35. maddesine göre dörtte birinden dörtte üçüne kadarının indirileceği gözönüne alınıp, olaya 765 sayılı TCK.nu ve 5237 sayılı TCK.nun bir bütün halinde 5252 sayılı Yasanın 9/3. madde ve fıkrası uyarınca ayrı ayrı uygulanarak sonuçların birbiriyle karşılaştırılması suretiyle lehe yasanın belirlenmesi ve buna göre uygulama yapılması gerektiği gözetilmeden,

eylemlerinin göçmenlerin ülkede kalmalarına imkan sağlamak olduğu ve suçun tamamlandığı kabul edilerek yazılı biçimde uygulama yapılması,

Yasaya aykırı, sanıklar müdafiilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi uyarınca uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK.nun 321. maddesi gereğince (BOZULMASINA), 13.09.2011 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI DÜŞÜNCE

Dosya kapsamına göre mağdur göçmenler ... ve ... dışındaki göçmenlerin Türkiye'ye gelmekteki amacı yurt dışına gitmek olmadığına göre TCK.nun 44. maddesi uyarınca bu iki mağdur yönünden ... teşebbüste kalsada, diğer mağdurlar yönünden ise suç tamamlanmıştır. TCK.nun 44. maddesi uyarınca yerel mahkemenin kararı yerinde olup hükmün onanması gerektiği görüşe ve Dairemiz sayın üyelerinin çoğunluk görüşüne katılmıyorum.