Yargıtay 8. Ceza Dairesi E.2014/26098 K.2015/12195

Gereği görüşülüp düşünüldü:

Tebliğnamede adı yazılı olan ... hakkındaki hükme yönelik temyiz bulunmadığından; sanık ... hakkında kurulan hükümle sınırlı olarak yapılan incelemede;

Yerinde görülmeyen sair itirazların reddine, ancak;

1- Sanığın konutunda bir adet ruhsatsız tabanca bulundurmaktan ibaret eyleminin 6136 sayılı Yasanın 13. maddesi 3. fıkrasına uygun bulunması ve kabulün de bu yönde olmasına karşın, aynı yasa maddesinin 1. fıkrasıyla uygulama yapılıp temel adli para cezasının 25 gün ila 100 gün arasında tayin edilmesi gerektiği gözetilmeksizin, 30 gün olarak belirlenmesi suretiyle fazla ceza tayini,

2- 5237 sayılı TCK.nun 53/3. madde ve fıkrası uyarınca, sanığın yalnızca kendi altsoyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından koşullu salı- verilmesine kadar kısıtlama uygulanabilecek iken, kendi altsoyu dışındakiler üzerindeki yetkilerini de kapsayacak şekilde uygulama yapılması,

Yasaya aykırı ise de, yeniden yargılama yapılmasını gerektirmeyen bu hususların, 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi uyarınca uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK.nun 322. maddesi gereğince düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, sanık hakkındaki uygulama maddesinin 6136 sayılı Yasa'nın 13/3. maddesi olarak düzeltilerek hapis cezası yanında tayin olunan 30 gün karşılığı adli para cezasının 25 güne, TCK.nun 62. maddesi uygulanarak belirlenen 25 gün adli para cezasının 20 güne,

TCK.nun 52/2. madde ve fıkrası uyarınca adli para cezasının bir gün karşılığı 20 TL'den hesap edilerek belirlenen 500 TL'nin 400 TL'ye indirilmesi ve hükümden 5237 sayılı TCK.nun 53/1. maddesinin uygulamasına ilişkin kısım çıkartılarak yerine ''sanığın, 5237 sayılı TCK.nun 53/1-3. madde ve fıkraları uyarınca, (c) bendinde sayılan kendi altsoyları üzerindeki velayet hakkı, vesayet ve kayyımlığa ait haklardan koşullu salıverilmeye kadar,

madde ve bendlerde sayılan diğer haklardan ise hükmolunan hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar yoksun bırakılmasına'' yazılmak suretiyle diğer yönleri usul ve yasaya uygun olan hükmün (DÜZELTİLEREK ONANMASINA), 19.02.2015 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI DÜŞÜNCE

13.03.2013 tarihli arama tutanağı içeriğine göre sanık ...’ın ikametinde ve eşi ... adına tescilli hususi otomobilde ... Sulh Ceza Mahkemesinin kararı ile esrar bulundurulduğundan bahisle yapılan aramada, ikamet edilen ev ve müştemilatında keza hususi otomobilde herhangi bir suç unsuruna rastla- nılmamıştır. Arama yapılırken ...ın kuşkulu hareketleri Jandarma görevlilerinin dikkatini çekmesi üzerine, ...

Emniyet Müdürlüğünden bir bayan polis memuru çağrılmış yapılan üst aramasında 7.65 mm. çaplı tabanca ve tabancaya ait şarjör ve 20 gram kubar esrar ele geçirilmiştir. Arama sırasında işlem tanığı olarak Köy Muhtarı hazır bulunmuştur. Yakalanan tabanca ve esrarın kime ait olduğu sanık ...’a sorulmuş kendisine ait olduğunu ve eşinin üzerinde saklı olduğunu bildiğini beyan ettiği yazılıp, tutanak aramaya katılanlarca imzalanmıştır.

Sanık ... ve eşi ... hakkında, 6136 sayılı Kanunun 13/1. maddesi uyarınca cezalandırılmak üzere kamu davası açılmıştır.

..., 13.03.2013 tarihinde Jandarmada avukat eşli- ğinde alınan ifadesinde; tabancanın annesinden kaldığını, esrarın ise eşine ait olduğunu söylemiş ve aynı gün Cumhuriyet savcılığında müdafii yanında alınan ifadesinde de kolluktaki benzer anlatımını tekrarlamış ve mahkemede de bu savunmasını istikrarlı bir şekilde sürdürmüştür.

Sanık ... da 13.03.2013 tarihinde Jandarma görevlilerince müdafii eşliğinde alınan ifadesinde; tabancanın eşine, esrarın da kendisine ait olduğunu, Cumhuriyet savcılığında müdafi huzurundaki ifadesinde de aynı savunmada bulunmuş ve mahkemede de bu savunmasını tekrarlamıştır. “mahkemece; arama tutanağında kolluk görevlilerince silahın kendisine ait olduğu yönündeki, hakları hatırlatılarak alınmayan beyanı sorulup bu hususta savunması da sorulmadan ve gerekmesi halinde işlem tanığı ve görevliler dinlenmeden mahkûmiyete hükmetmiştir. Mahkumiyet hükmü yerinde değildir. Şöyle ki;

Mahkeme, sanıklar ...ın ve ...'ın ey- lemini ruhsatsız tabanca ve tabancaya ait mermileri bulundurmak suçundan 6136 sayılı Kanunun 13/1. maddesi uyarınca cezalandırılmasına karar vermiştir. Sanık... karar hakkında temyiz yasa yoluna başvurmuştur. Öncelikle arama kararı üzerinde durmak gerekir. Arama kararında aramanın nedenini oluşturan fiil, uyuşturucu madde elde etmektir.

Şüpheli ...a ait ev ve müştemilatında keza şüphelinin eşi adına tescilli hususi otomobil içinde suç delillerini elde etmek için arama kararı verilmesine rağmen ve şüpheli ...ın üstünün aranması konusunda mahkemece verilmiş bir karar bulunmadığı halde, bu kişinin üstü aranmıştır.

Kolluk görevlileri suç delili olan esrar maddesi elde etmek için bir konutla sınırlı arama yapıp suç deliline rastlanılmamış ve hâkim kararında bulunmayan kişi üzerinde arama yapıp yasak nitelikte silah bulması halinde ise, bu silahı koruma altına alıp yetkili Cumhuriyet savcılığına derhal bildirilmesi gerekirdi.

Arama veya elkoyma koruma tedbirlerinin uygulanması sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ancak, diğer bir suçun islendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet savcılığına derhal bildirilir. (5271 sayılı CMK.nun 138. maddesi) Bu emredici kurala da uyulmamıştır. ... üzerinde yapılan arama hukuka aykırıdır.

Bu arama sonucu elde edilen delil de, hukuka aykırı olur ve kanuna aykırı bir şekilde elde edilmiş olan delilin duruşmada ortaya konulamaması CMK.nun 206/2-a maddesi gereği olup, yüklenen suçun, sadece hukuka uygun bir şekil- de elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilmesi CMK.nun 217/2. maddesinde ön- görülmüşken, soruşturma ve kovuşturma organlarının hukuka aykırı şekilde elde ettikleri deliller hükme esas alınamayacaktır.

Keza sanığın savunması dikkate alındığında da; bir suçtan cezalan- dırılmanın temel koşulu, suçun kuşkuya yer vermeyen bir kesinlikle ispat edilmesine bağlıdır. Sanığın savunmasının aksine aydınlatılamamış iddia sanığın aleyhine yorum- lanarak hüküm tesis edilemez. Ceza mahkûmiyeti bir ihtimale değil, kesin ve açık bir ispata dayanmalıdır. Bir ihtimale dayanılarak sanığı cezalandırmak, ceza yargılamasının amacına ters düşer.

Sanık tutarlı bir şekilde baştan beri tabancanın kendisine ait olma- dığını ileri sürmesine rağmen, yasak silah bulundurduğuna ilişkin her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı kanıt elde edilemeyen sanık hakkında “aynı konutta yaşıyor olması varsayımından hareketle” beraat kararı yerine, mahkûmiyet hükmü kurulması yasaya aykırıdır. Bu nedenle sayın çoğunluğun mahkûmiyet görüşüne katılmıyorum.