Yargıtay 8. Ceza Dairesi E.2014/30823 K.2015/19900

Gereği görüşülüp düşünüldü:

I- Banka veya kredi kartının kötüye kullanılması suçundan kurulan hükmün incelenmesinde

Yapılan yargılamaya, dosya içeriğine, toplanıp karar yerinde gösterilen ve değerlendirilen delillere, oluşa ve mahkemenin soruşturma sonucunda oluşan inanç ve takdirine, suçun oluşumuna ve niteliğine uygun kabul ve uygulamasına, hukuka uygun, yasal ve yeterli olarak açıklanan gerekçeye göre sanığın, cezanın fazla olduğuna yönelik ve yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddine, ancak:

1- Temel ceza tayin olunurken hapis cezası alt sınırdan belirlendiği halde, aynı gerekçeyle adli para cezasına esas alınan birim gün sayısının alt sınırdan uzaklaşılarak belirlenmesi suretiyle çelişkiye neden olunması,

2- Mükerrirlere özgü infaz rejiminin ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanacağının gösterilmesi ile yetinilmesi gerekirken infazı sınırlar biçimde denetim süresi belirlenmesi,

Yasaya aykırı ise de, yeniden yargılama yapılmasını gerektirmeyen bu hususların, 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi uyarınca uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK.nun 322. maddesi gereğince düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, TCK.nun 245/1. maddesi uyarınca hapis cezası yanında hükmolunan adli para cezasına esas alınan 240 günün 5 güne, TCK'nın 62. maddesi uyarınca belirlenen 200 günün 4 güne indirilmesi, TCK.nun 52/2. maddesi uyarınca günlüğü 20 liradan hükmolunan 4000 TL adli para cezasının 80 TL'ye indirilmesi ve hükmün 5. maddesinde yer alan ''1yıl'' ibaresinin hükümden çıkarılması suretiyle sair yönleri usul ve yasaya uygun olan hükmün (DÜZELTİLEREK ONANMASINA),

II- Hırsızlık suçundan kurulan hükme gelince

1- Mağdurun kızı olan ...'in gece vakti babasının cüzdanından aldığı kredi kartını şifresi ile birlikte balkonun önüne gelen sanığa teslim ederek "300 TL para çekip kendine getirmesini istemesi üzerine" sanığın da kredi kartından ayrıca para çekmesi şeklinde gelişen oluşa ve dosya kapsamına göre sanık ...'un eyleminde hırsızlık suçunun unsurlarının bulunmadığı gözetilmeden yazılı şekilde karar verilmesi,

2- Kabul ve Uygulamaya göre;

a) Hırsızlık suçunun konusunu oluşturan kredi kartının mağdura iade edilmiş olması karşısında sanığa hükmolunan cezadan TCK'nın 168/1. maddesi gereğince indirim yapılması gerektiğinin gözetilmemesi,

b) Mükerrirlere özgü infaz rejiminin ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanacağının gösterilmesi ile yetinilmesi gerekirken infazı sınırlar biçimde denetim süresi belirlenmesi,

Yasaya aykırı, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi uyarınca uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK.nun 321. maddesi gereğince (BOZULMASINA), 24.06.2015 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Sayın çoğunluk ile aramızdaki hukuki uyuşmazlık sanığın hırsızlık suçuna iştirak edip etmediği, dolayısıyla bu suçun unsurlarının oluşup oluşmadığı, bu nedenle sanığın beraatine karar verilip verilemeyeceği hususundadır.

Somut olay, yerel mahkemenin kabul ettiği gibi tanık .....in babası katılana ait banka kredi kartını saat 01.00 sıralarında uyuduğu esnada cüzdanından çalması, sonra kredi kartını evine çağırdığı erkek arkadaşı olan sanığa vermesi, kendisine 300 TL çekmesini istemesi, sanığın da kredi kartının tanık tarafından çalındığını bilerek ATM cihazından 300 TL ve tanığın isteği dışında ayrıca 1300 TL parayı çekmesi şeklinde değil, tanık ...'in duruşma sırasındaki "sanık ... bana sürekli borcu olduğunu, annesinin rahatsızlığı olduğunu söyleyerek acındırıyordu.

Bende kendisine yardım amacıyla söz konusu para verme işini teklif ettim. İlk başta kabul etmemesine rağmen daha sonra kabul etti. Ben 300 TL çekmesini söylemiştim. Kendisi benden habersiz fazladan 1300 TL çekmiş.

Babamın kredi kartını alacağımı kendisi de biliyordu." şeklindeki beyanına göre; tanığın erkek arkadaşı olan sanığa acıması, babasının kredi kartını çalıp ona vererek bu karta bağlı hesaptan 300 TL para çekmesini sağlayıp maddi yardımda bulunmak istemesi şeklinde gerçekleşmiştir.

Dolayısıyla sanığın kendisine yapılan bu teklifi kabul etmesi nedeniyle suç tarihinden önce tanığın babasının kredi kartını çalacağından ve bu kartın katılanın hesabından para çekmesi için kendisine verileceğinden haberi vardır. O nedenle sanıkta tanık ...'nın babası olan katılanın kredi kartının çalınması konusunda tanık ile birlikte suç işleme kararının var olduğunda kuşku bulunmamaktadır.

Sayın çoğunluk ise yerel mahkemenin kabul ettiği gibi babasının kredi kartını çalacağından sanığın önceden haberi olmadığını, mesaj yoluyla tanık tarafından eve çağrılınca tanığın babasının kredi kartını çaldığını öğrendiğini, kendisine balkondan verilen kredi kartı ve şifresini alarak ATM cihazından tanığın çekmesini istediği 300 TL'yi ve tanığın haberi olmadan kendisi için de 1300 TL daha çektiğini, tanık ....'nın babasının cüzdanından kartı çaldığında hırsızlık suçunun tamamlandığını, tamamlanmış suça iştirak edilemeyeceğini, bu nedenle hırsızlık suçunun sanık açısından oluşmadığını kabul etmektedir.

Yukarıda değinildiği gibi somut olayın oluş biçimi sayın çoğunluk ve yerel mahkemenin kabulü gibi gerçekleşmemiştir. Tanık ...nın sanığa acıyarak babasının kredi kartını çalıp bu kartı sanığa vererek 300 TL çekmesini sağlaması ve bu teklifin suç tarihinden önce sanık tarafından kabulü üzerine söz konusu hırsızlık suçu işlenmiştir. Bu yüzden sanık ile tanığın müşterek fail olarak birlikte suç işleme kararı mevcuttur.

Yerel mahkemenin ve çoğunluğun kabulü doğrultusunda somut olayı değerlendirdiğimizde ise; yerel mahkemenin hırsızlık suçunun oluştuğuna dair ulaştığı sonuç doğrudur. Yerel mahkeme, sanık ..'ın tanık ...'nın söz konusu kredi kartını babası katılandan habersiz aldığını bilerek, ..'nın evin balkonundan kendisine verdiği kredi kartını alıp uzaklaşması karşısında sanığın....'nın bahse konu kredi kartını hakimiyet alanına geçirmesine yardımcı olarak hırsızlık eylemine iştirak ettiğini, zira sanığın katılımı olmaksızın hırsızlık eyleminin işlenmesinin mümkün olmadığını gerekçe göstererek hırsızlık suçunun oluştuğunu kabul etmiştir.

Gerçekten TCK.nun 37. maddesinde "suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri fail olarak sorumlu olur" ifadesi yer almaktadır. Maddenin gerekçesinde ise "suçun birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi durumunda bu kişilerin herbirinin müşterek fail olarak sorumlu tutulacağı" belirtirmektedir. Müşterek faillikte birlikte suç işleme kararının yanı sıra fiilin üzerinde müşterek hakimiyet kurulması gerekmektedir. (İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler 8. Baskı s.475)

Somut olayda sayın çoğunluğun kabulü gibi olayın gerçekleştiği varsayıldığında hırsızlık suçu tanık ....'nın babasının cüzdanından kredi kartını aldığı anda değil evin balkonundan kredi kartını sanığa atarak evin dışına çıkardığı anda tamamlanmaktadır. Çünkü hırsızlık suçunda fail menkul malı kendi egemenlik alanına geçirinceye kadar, eşya üzerinde kendi zilyedliğini tesis edene kadar eylem teşebbüs aşamasında kalır.

Taşınır eşya evin dışına çıkarılıyorsa evin dışına çıkarıldığı anda suç tamamlanır. (Yaşar- Gökcan-Artuç, Türk Ceza Kanunu c.3, s.4163) O nedenle hırsızlık suçu tamamlanmadığı için sanığın bu suça iştirak etmediği düşünülemez. Bunun yanı sıra tanığın gece 01;00 sıralarında evden çıkarak kartı hakimiyet sahasına sokması sanığın yardımı olmadan mümkün değildir.

Sanığın eylemi olmaksızın hırsızlık suçunun işlenmesinin mümkün olmadığının kabulü sanığın eyleminin suçun icrasında bir fonksiyon icra etmesi anlamındadır. Bu ise; suça iştirakin ve fiil üzerinde hakimiyet kurulduğunun ayrı bir göstergesidir. Ayrıca hırsızlık suçunda çalınan eşyanın nakledilmesine katılmak müşterek fail olarak sorumluluğu gerektirir. (Özgenç a.g.e, S.493)

Sonuç itibariyle; sanığın tanığın katılan babasının kredi kartını çalarak kendisine verip onun hesabından para çekmesini sağlama yönündeki teklifini kabul etmesi nedeniyle birlikte suç işleme kararının mevcudiyeti, kredi kartının çalındığını bilerek evin balkonundan kendisine verilen kartı alıp uzaklaşması, tanığın çaldığı kredi kartını hakimiyet sahasına geçirmesine yardımcı olması, fiil üzerinde müşterek hakimiyet tesisi, sanığın katılımı olmaksızın hırsızlık eylemini işlemenin mümkün olmaması, hırsızlık suçunun suçun konusu olan menkul malın evin dışarısına çıkarılması halinde tamamlanması,

icrası devam eden suçlara iştirakin mümkün olması, çalınan eşyanın nakledilmesine katılmanın müşterek fail olarak cezalandırılmayı gerektirmesi karşısında; sanığın hırsızlık suçuna müşterek fail olarak TCK.nın 37. maddesi kapsamında iştirak ettiği, bu suçtan da cezalandırılması gerektiği, yerel mahkemenin suçun oluştuğu yönündeki değerlendirmesi ve gerekçesinin yerinde olduğu,

ancak kredi kartının katılana iade edilmesi nedeniyle sanık hakkında TCK.nun 168/1. maddesinin uygulanarak cezasında indirim yapılması gerekirken yapılmaması ve tekerrür hükümleri uygulanırken infaz yetkisini kısıtlayacak şekilde bir yıl denetim süresinin belirlenmesi nedenleriyle hükmün bozulması gerektiği düşüncesinde olduğumuzdan; sayın çoğunluğun hırsızlık suçunun unsurlarının oluşmadığına ilişkin 1 nolu bozma gerekçelerine katılmıyoruz.