Kredi kartı sözleşmesindeki yazı ve imzaların sanığa ait olmadığına dair bilirkişi raporu, sanığın kartla harcama yaptığının tespit edilememesi, sanığın aşamalarda suçlamayı kabul etmemesi, diğer sanık ...'nın ise savunmasında kartı kendisinin kullandığını belirtmesi, sanığın kartı sahte olarak düzenlettirdiğine ve kullandığına dair maddi bir delile rastlanmaması karşısında, sanığın yüklenen suçu işlediğine ilişkin yeterli ve inandırıcı delil elde edilemediğinden beraatine karar verilmesi yerine yazılı şekilde mahkumiyetine hükmolunması,
Yasaya aykırı, sanığın temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Kanunun 8/1 maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK.nun 321. maddesi uyarınca (BOZULMASINA), 27.05.2015 gününde (1) no'lu karar yönünde oyçokluğuyla, diğer yönlerden oybirliğiyle karar verildi.
Sanıklar ... hakkında mağdur ... ait nüfus cüzdan fotokopisini kullanmak suretiyle katılan ... A.Ş.den almış oldukları özel belge niteliğindeki kredi kartı formu ve sözleşmesini sahte olarak oluşturarak özel belgede sahtecilik ve bu belgelere istinaden... A.Ş. tarafından sahte oluşturulan kredi kartının kullanılması suretiyle yarar sağlama suçlarından 5237 sayılı TCK.nun 207/1 ve 245/3. maddelerinden kurulan mahkumiyet hükümlerinin, sanıkların eyleminin kül halinde 5237 sayılı TCK.nun 245/3. madde ve fıkrasında düzenlenen tek suçu oluşturması nedeniyle bozulması gerekirken onanmasına karar verilmesi yerinde değildir. Şöyle ki;
Dosya kapsamı ve anlatımlardan, sanıklar ...’nın sigorta işlemlerini yapacaklarını söyleyerek mağdur ...’tan aldıkları nüfus cüzdan fotokopisini kullanmak suretiyle katılan...A.Ş.den sahte olarak 1 adet kredi kartı çıkarttırıp birçok kez harcama yapıldığı anlaşılmaktadır.
5237 sayılı TCK.nun 21/1. madde ve fıkrası "Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır. Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir." Yine TCK.nun 44. maddesi “İşlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır.” hükmünü içermektedir.
5237 sayılı TCK.nun 245/3. madde ve fıkrasında tanımlanan suçun maddi unsuru, sahte oluşturulan veya üzerinde sahtecilik yapılan bir banka veya kredi kartını kullanmak suretiyle kendisine veya başkasına yarar sağlamaktır. Ancak bu fıkra hükmüne göre cezaya hükmedilebilmesi için fiilin daha ağır cezayı gerektiren başka bir suç oluşturmaması gerekir.
Bu maddedeki suçun oluşması için ilk şart, banka veya kredi kartının sahte olarak üretilmiş veya üzerinde sahtecilik yapılmış olmasıdır. Yani sahte kart oluşturmak veya üzerinde sahtecilik yapmak bu suçun seçimlik hareketleridir. Sahte kart oluşturmak, gerçek kart üzerinde yapılanlar dışında sahtecilik fiillerini ifade eder.
Üçüncü fıkradaki suçun oluşması için ikinci şart ise, sahte olarak üretilmiş veya üzerinde sahtecilik yapılmış kartın kullanılması suretiyle yarar elde edilmiş olmasıdır. Haksız yararın fail ya da başka birisine sağlanmasının önemi yoktur. Her iki halde de suç oluşacaktır.
245. maddenin 3. fıkrasında tanımlanan suçun manevi unsuru ise kasttır yani kasten işlenebilen bir suçtur. Üçüncü fıkra açısından kast, suça konu banka veya kredi kartının sahte oluşturulan veya üzerinde sahtecilik yapılan bir kart olduğunu bilmeyi ve bu kartı yarar sağlamak amacıyla kullanmayı istemeyi gerektirir.
Bilindiği üzere, sahtecilik fiillerinin hedefi yine bizzat sahteciliğin kendisi değildir. Hemen her zaman sahteciliğin ötesinde bir amaca ulaşmak için sahtecilik yapılır. Bu nedenle sahte belge oluşturduktan sonra bu sahte belgeyi kullanan kişi, hem sahte belge düzenlemekten hem de sahte belge kullanmaktan dolayı cezalandırılmaz. Burada da aynı şekilde düşünmek uygun olacaktır. Dolayısıyla, sahte kart oluşturan veya kart üzerinde sahtecilik yapan kişi, daha sonra bu kartı kullanarak yarar sağlayacak olursa, sadece TCK.nun 245/3. maddesinde öngörülen suçtan dolayı cezalandırılması gerekecektir. Nitekim TCK.nun 245/3. maddesinde öngörülen cezanın 245/2. maddesinde öngörülen cezadan fazla olması da bu görüşü destekler niteliktedir.
Somut olayda da;
1) Dairenin kabulüne göre; sanıkların, mağdur ...’a ait nüfus cüzdan fotokopisini kullanarak ... A.Ş.de sözleşme imzalamak suretiyle sahte kredi kartı çıkarmak biçiminde gerçekleşen eylemlerinin kül halinde 5237 sayılı TCK.nun 245/2. maddesinde düzenlenen suçu oluşturduğu gözetilmeden, yerel mahkemece suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek özel belgede sahtecilik suçundan kurulan mahkumiyet hükmünün, CMUK.nun 326/son maddesi uyarınca sanıkların ceza yönünden kazanılmış hakkı saklı tutularak, vasıf yönünden bozulması gerektiğinin gözetilmemesi,
2) Ceza Genel Kurulunun 27.05.2008 gün ve 2008/11-87 E, 2008/150 K
sayılı kararında da belirtildiği üzere, sanıkların mağdur...’a ait nüfus cüzdan fotokopisini kullanmak suretiyle banka görevlilerince basımını sağladığı kredi kartı “sahte oluşturulan” kart niteliğinde olup, bu kartın kullanılması suretiyle kendine haksız yarar sağlaması eyleminin daha ağır cezayı gerektiren başka bir suçu oluşturmaması ile, 5237 sayılı TCK.nun 21/1. madde ve fıkrasında "Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır.
Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir." şeklindeki düzenleme ve TCK.nun 44. maddesi birlikte değerlendirildiğinde, sanıkların kastının açıkça sahte olarak üretilen kredi kartının kullanılması sonucu yarar sağlama olduğu ve eyleminin kül halinde 5237 sayılı TCK.nun 245/3. maddesindeki suçu oluşturduğu gözetilmeden, TCK.nun 245/3. madde ve fıkrası yanında ayrıca TCK.nun 207/1. madde ve fıkrasından da hüküm kurulması suretiyle fazla ceza tayini gerekçesiyle bozulması yerine, yerel mahkemenin mahkumiyete ilişkin kararlarının onanması yönündeki sayın çoğunluğun kararına katılmıyorum.