Yargıtay 8. Ceza Dairesi E.2015/15820 K.2016/1245

6136 sayılı Yasaya aykırılık suçundan sanık ...'in yapılan yargılamaları sonunda mahkumiyetine ve müsadereye dair (...) 8. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 19.10.2015 gün ve 2015/254 esas, 2015/294 karar sayılı hükmün sanık ...'in müdafii tarafından temyiz edilmesi ve sanık ... müdafii tarafından incelemenin duruşmalı olarak talep olunması üzerine dosya Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 07.12.2015 tarihli bozma istekli tebliğnamesi ile dairemize gönderilmemiş, duruşma isteğinin süresinde ve yerinde olduğu anlaşıldığından sanık ve müdafiine tebligat çıkarılmış, 27.01.2016 duruşma günü tayin edilerek incelendi.

Gereği görüşülüp düşünüldü:

Sanığın adli sicil kaydında yer alan ilamların infaz tarihleri itibariyle tekerrüre esas olmadığının anlaşılması nedeniyle tebliğnamede yer alan (3) no'lu bozma düşüncesine iştirak edilmemiş; 5237 sayılı TCK.nun 53. maddesindeki hak yoksunluklarının; Anayasa Mahkemesi'nin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 gün ve 2014/140 esas, 2015/85 karar sayılı iptal kararı gözetilerek infaz aşamasında değerlendirilmesi mümkün görülmüştür.

Yerinde görülmeyen sair temyiz itirazların reddine, ancak:

1- Sevk, kabul, mahkemenin alt sınırdan uzaklaşma gerekçesi ve uygulama gözetildiğinde, sanığın 6136 sayılı Yasanın 12/1. madde ve fıkrası uyarınca cezalandırılmış olduğunun anlaşılmasına karşın, hüküm fıkrasında uygulanan yasa maddesinin 6136 sayılı Yasanın 12/2. madde ve fıkrası olarak gösterilmesi,

2- Adli emanetin 2015/9744 sırasında 2 adet kalashnikov marka tüfek bulunmasına karşın, hükmün müsadereye ilişkin fıkrasında uyuşturucu maddenin müsaderesinden söz edilmesi,

Yasaya aykırı ise de, yeniden yargılama yapılmasını gerektirmeyen bu hususların, 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi uyarınca uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK.nun 322. maddesi gereğince düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, hükmün 1. fıkrasında yer alan “6136 sayılı Yasanın 12/2. maddesi gereğince” ibaresinin “6136 sayılı Yasanın 12/1. madde ve fıkrası” gereğince ibaresiyle değiştirilmesi ve hükmün müsadereye ilişkin fıkrasında yer alan “uyuşturucu maddenin” hükümden çıkarılarak yerine “2 adet kalashnikov marka tüfeğin” ibaresinin yazılması suretiyle hükmün (DÜZELTİLEREK ONANMASINA), 10.02.2016 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Uluslararası sözleşmeler ve Anayasa'mız tarafından güvence altına alınan ve çağdaş demokrasilerce benimsenen, temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasının, yine bu metinlerle belirlenecek çerçeve içerisinde ve sadece yasa ile yapılabilmesi, modern hukuk devleti anlayışının zorunlu bir gereğidir. Bu anlayışın diğer bir gereğide, yasa koyucunun temel hak ve özgürlükleri sınırlandırılırken artık 03.10.2011 tarih ve 4709 sayılı Yasa ile yapılan değişiklikle Anayasa'mızın 13. maddesine açıkca girmiş olan “oranlılık” olarak ifade ettiğimiz ölçülülük ilkesine uygun hareket edilmesidir.

Bu da gösteriyor ki uygulanacak olan güvenlik tedbirleri (hürriyetleri kısıtlayıcı tedbirleri) ile hedeflenen amaç arasında ve güvenlik tedbirlerinin uygulanacağı birey ve bireyin sorumluluğunda bulunan kişilerin uğrayacağı zararlar arasında bir orantı olmalıdır.

Bir başka anlatımla temel hak ve özgürlüklere müdahale edilmesi ile beklenen amaca ulaşmak için elverişli, gerekli ve ölçülü araçlara başvurulması gerekmektedir.

Bu durumda “oranlılık” ilkesi hak ve özgürlüklere müdahale söz konusu olduğunda bir hukuk devletinde mutlaka uyulması gereken bir ilke olmaktadır. Dolayısı ile bu ilke sadece yasa koyucuyu bağlayan ve yasama organın Anayasa'da belirtilen sınırlama nedenlerine dayanarak yapacağı temel hak ve özgürlüklere yönelik müdahaleler aşamasında devreye giren bir ilke değildir.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde “oranlılık veya ölçülülük” ilkesi açık şekilde düzenlenmemiş olsa da AİHM içtihatlarında kesin bir şekilde uygulanmaktadır.

Anayasa Mahkememiz de bir kısım kararlarında açıkca “ceza hukuku alanında olduğu gibi hak yoksunluğu getiren diğer düzenlemelerde de hukuka aykırı eylem ile yaptırım arasında adalet ve hakkaniyet ilkelerine uygunluk bulunmalıdır” demektedir.

Mevcut olayımız irdelendiğinde sanığın iki adet vahim nitelikteki silahı aracı ile naklederken yakalandığı ve başlangıçtan itibaren suçlamaları kabul ettiği ve kendi aleyhine sonuç doğurabilecek şekilde olayın oluşunu anlattığı ve mahkemece de sanığın “ikrarının” da delil olarak değerlendirildiği açıkca karara yazılmış olmakla; “bu iki silahın.... isimli kişiye ait olduğunu ve 900 dolar karşılığı nakletmeyi kabul ettiğini, bunu yapma sebebinin de eğitim çağında bulunan çocuğu için olduğunu söylemesi karşısında, mahkemenin hükmettiği ceza oranlılık ilkesine aykırılık teşkil etmektedir.

Kanundaki düzenlemede 5 yıldan 12 yıla kadar bir yaptırım öngörülmektedir. Mahkemece teşdiden 8 yıl hapis cezası verilmiş ve vahim silahlardan olması nedeniyle ½ artırım yapılmıştır. Bu silahla yapılabilecek eylemler ayrıca dikkate alınarak ceza belirlenirken teşdit sebebi sayılması ve 62. maddesi uygulanmaması gerekçesi yasal gibi gözükse de, kanundaki terimlerin doğru şekilde sıralanması adil ve yasal görünse de herzaman adil sonuçlar ortaya çıkmaz.

Bir yüksek yargı kararında da belirtildiği gibi “yerel mahkeme gerekçesi bu açıdan değerlendirildiğinden, bir kısım gerekçelerin yasal olmadığı ve dayanılan teşdit gerekçelerinin dosya kapsamıyla da bağdaşmadığı” açıktır.

Çünkü sanık yakalandığı an itibariyle kolluk birimlerine yardımcı olmuş, saik olarak zorunluluğunu, sebebini ortaya koymuş ve yakalanan silahın da sadece iki adet olduğu dikkate alındığında ceza teşdit miktarının alt sınırdan 3 yıl uzaklaşılarak kurulması ve TCK.nun 62. maddesinin uygulanmaması sonucu verilen hüküm yasal gerekçelere uygun gözükse de “oranlılık” ilkesine aykırı olan mahkeme hükmünün bozulması gerektiği ile sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum. 10.02.2016

Yukarıda düzeltilerek onamaya ilişkin karar Yargıtay Cumhuriyet Savcısı .... hazır olduğu halde, sanık müdafii ...'in yüzüne karşı tefhim olundu. 10.02.2016