Yargıtay 8. Ceza Dairesi E.2015/16002 K.2016/6327

Gereği görüşülüp düşünüldü:

Gerekçeli karar başlığında katılan ... İletişim Hizmetleri A.Ş. vekili Av. ...'ın aynı zamanda sanık müdafii olarak yanlış gösterilmesi hususunun mahallinde düzeltilmesi mümkün görülmüştür.

I- Sanık hakkında nitelikli dolandırıcılık suçundan kurulan hükümlere yönelik temyiz incelemesinde;

5237 sayılı TCK.nun 53. maddesindeki hak yoksunluklarının; Anayasa Mahkemesi'nin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 gün ve 2014/140 esas, 2015/85 karar sayılı iptal kararı gözetilerek infaz aşamasında değerlendirilmesi mümkün görülmüştür.

Yapılan yargılamaya, dosya içeriğine, toplanıp karar yerinde gösterilen ve değerlendirilen delillere, oluşa ve mahkemenin soruşturma sonucunda oluşan inanç ve takdirine, suçun oluşumuna ve niteliğine uygun kabul ve uygulamasına, hukuka uygun, yasal ve yeterli olarak açıklanan gerekçeye göre sanığın, suçun sabit olmadığına, lehe hükümlerin uygulanması gerektiğine ve ceza miktarına yönelik temyiz itirazları yerinde görülmediğinden reddiyle hükümlerin oybirliğiyle (ONANMASINA),

II- Sanık hakkında katılan .... ve Bankası A.Ş.'ye

yönelik kredi kartının kötüye kullanılması suçlarından kurulan hükümlere yönelik temyiz incelemesinde;

Katılan ....'ye yönelik eylemine ilişkin olarak sanığın, kendi fotoğrafını yapıştırdığı katılan ...'ya ait nüfus cüzdanı ile bankaya müracaat ederek kredi kartı sözleşmesi imzalayıp sahte kredi kartı ürettirmesi ve kartı teslim alması eylemlerinin zincirleme şekilde TCK.nun 245/2. maddesindeki suçu oluşturduğu gözetilerek hükmolunan cezadan TCK.nun 43. maddesi uyarınca arttırım yapılması gerektiğinin gözetilmemesi aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamış, 5237 sayılı TCK.nun 53. maddesindeki hak yoksunluklarının; Anayasa Mahkemesi'nin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 gün ve 2014/140 esas, 2015/85 karar sayılı iptal kararı gözetilerek infaz aşamasında değerlendirilmesi mümkün görülmüştür.

Yapılan yargılamaya, dosya içeriğine, toplanıp karar yerinde gösterilen ve değerlendirilen delillere, oluşa ve mahkemenin soruşturma sonucunda oluşan inanç ve takdirine, suçun oluşumuna ve niteliğine uygun kabul ve uygulamasına, hukuka uygun, yasal ve yeterli olarak açıklanan gerekçeye göre sanığın sair temyiz itirazları yerinde görülmediğinden reddine, ancak:

Temel hapis cezaları alt sınırdan tayin edildiği halde, aynı gerekçelerle adli para cezasına esas birim gün sayısının alt sınırın üstünde belirlenmesi suretiyle hükümlerde çelişkiye neden olunması,

Yasaya aykırı ise de, yeniden yargılama yapılmasını gerektirmeyen bu hususun, 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi uyarınca uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK.nun 322. maddesi gereğince düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, ...

A.Ş.'ye yönelik kredi kartının kötüye kullanılması suçundan kurulan hükümde TCK.nun 245/3. madde ve fıkrası uyarınca hapis cezası yanında tayin olunan adli para cezasına esas alınan 120 birim gün sayısının 5 güne, TCK.nun 43. maddesinin uygulanması ile belirlenen 150 günün 6 güne, TCK. nun 62. maddesinin uygulanması ile belirlenen 125 günün 5 güne ve 52. maddesi uyarınca tayin olunan 2.500,00 lira adli para cezasının ise 100,00 liraya indirilmek.

Bankası A.Ş.'ye yönelik kredi kartının kötüye kullanılması suçundan kurulan hükümde TCK.nun 245/2. madde ve fıkrası uyarınca hapis cezası yanında tayin olunan adli para cezasına esas alınan 60 birim gün sayısının 5 güne, TCK. nun 62. maddesinin uygulanması ile belirlenen 50 günün 4 güne ve 52. maddesi uyarınca tayin olunan 1000 lira adli para cezasının ise 80 liraya indirilmek suretiyle sair yönleri usul ve yasaya uygun olan hükümlerin oybirliğiyle (DÜZELTİLEREK ONAN- MASINA),

II- Sanık hakkında resmi belgede sahtecilik suçundan kurulan hükme yönelik temyiz incelemesinde; Yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1- Sanığın, kendi fotoğrafını yapıştırdığı katılan ...'ya ait nüfus cüzdanı ile katılan .... ve ...

A.Ş.'ye müracaat ederek kredi kartı sözleşmesi imzalayıp sahte kredi kartı ürettirmesi ve kartı teslim alması eylemlerinin banka sayısında zincirleme şekilde TCK.nun 245/2. maddesindeki suçu oluşturduğu, katılan ...Ş.'ye yönelik bu eylemine ilişkin ayrıca TCK.nun 245/2. maddesi uyarınca mahkumiyetine karar verildiği, ele geçirilemeyen aynı sahte nüfus cüzdanının onaysız fotokopisinin hukuki sonuç doğurmayacağı dikkate alındığından sanığın söz konusu nüfus cüzdan fotokopisi ile katılanlar ...

İletişim Hizmetleri A.Ş., ... A.Ş. ve ... A.Ş.'ye müracaat ederek abonelik sözleşmelerini imzalaması şeklinde gerçekleşen eyleminin mağdur kurum sayısınca özel belgede sahtecilik suçunu oluşturacağı hususları gözetilmeden bankalara ve iletişim kurumlarına başvurarak kredi kartı ve telefon hattı alması eylemlerinin kül halinde zincirleme şekilde resmi belgede sahtecilik suçunu oluşturduğundan bahisle yazılı şekilde hüküm kurulması,

2- 5237 sayılı TCK.nun 53. maddesindeki hak yoksunluklarının; Anaya- sa Mahkemesi'nin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 gün ve 2014/140 esas, 2015/85 karar sayılı iptal kararı gözetilerek yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,

Yasaya aykırı, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi uyarınca uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK.nun 321. ve 326/son maddeleri gereğince ceza miktarı bakımından kazanılmış hakları saklı kalmak üzere (BOZULMASINA), 10.05.2016 gününde I nolu onama kararında, mağdur ... Telekom'a karşı eylem ile II nolu bozma kararının 1. bendinde, Bankasına karşı eylem nedeniyle oyçokluğuyla diğer yönlerden oybirliğiyle karar verildi.

(K.K.D.)

KISMİ KARŞI DÜŞÜNCE

Sanık ... hakkında, mağdur ...’nın kimlik bilgilerini kullanarak ...’a başvurarak kredi kartı almak için belgeleri sahte olarak düzenlemek suçundan 5237 sayılı TCK.nun 207/1. maddesinden cezalandırılması gerekçesiyle bozulması yerine, sanığın TCK.nun 245/2, 43. maddelerinden cezalandırılması gerekçesiyle bozulmasına karar verilmesi, ayrıca mağdur ...’nın kimlik bilgilerini kullanarak ...den abonelik sözleşmesi imzalayıp aldığı hattı kullanmak suçundan kurulan hükmün de TCK.nun 158/1-d maddesinden cezalandırılması ile yetinilmesi yerine, cezadan TCK.nun 43. maddesi uyarınca artırım yapılması suretiyle fazla ceza tayini gerekçesiyle bozulması yerine hükmün onanması yerinde değildir. Şöyle ki;

Dosya kapsamı ve anlatımlardan, mağdur ...’ya ait kimlik bilgileri ile ...’a müracaat edip kredi kartı sözleşmesi imzaladıktan sonra sahte olarak kredi kartı çıkarttırıp birçok kez harcama yaptığı, yine mağdur ...’nın kimlik bilgilerini kullanarak ...den abonelik sözleşmesi imzalayıp aldığı hattı kullandığı anlaşılmaktadır.

5237 sayılı TCK.nun 212. maddesi “Sahte resmi veya özel belgelerin bir başka suçun işlenmesi sırasında kullanılması halinde, hem sahtecilik hem de ilgili suçtan dolayı ayrı ayrı cezaya hükmolunur.” kuralını getirmiştir. Bu maddeye göre, sahte resmi veya özel belge kullanılarak başka bir suç işlenmesi hali düzenlenmiş ve Kanun Koyucu tercihini açıkça belli ederek iki suçtan da ayrı ayrı cezalandırılması gerektiği kuralını koymuştur.

Ayrıca, 5237 sayılı TCK.nun 21/1. madde ve fıkrası "Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır. Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir." Yine TCK.nun 44. maddesi “İşlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır.” hükmünü içermektedir.

5237 sayılı TCK.nun 245/3. madde ve fıkrasında tanımlanan suçun maddi unsuru, sahte oluşturulan veya üzerinde sahtecilik yapılan bir banka veya kredi kartını kullanmak suretiyle kendisine veya başkasına yarar sağlamaktır. Ancak bu fıkra hükmüne göre cezaya hükmedilebilmesi için fiilin daha ağır cezayı gerektiren başka bir suç oluşturmaması gerekir.

Bu maddedeki suçun oluşması için ilk şart, banka veya kredi kartının sahte olarak üretilmiş veya üzerinde sahtecilik yapılmış olmasıdır. Yani sahte kart oluşturmak veya üzerinde sahtecilik yapmak bu suçun seçimlik hareketleridir. Sahte kart oluşturmak, gerçek kart üzerinde yapılanlar dışında sahtecilik fiillerini ifade eder.

Üçüncü fıkradaki suçun oluşması için ikinci şart ise, sahte olarak üretilmiş veya üzerinde sahtecilik yapılmış kartın kullanılması suretiyle yarar elde edilmiş olmasıdır. Haksız yararın fail ya da başka birisine sağlanmasının önemi yoktur. Her iki halde de suç oluşacaktır.

245. maddenin 3. fıkrasında tanımlanan suçun manevi unsuru ise kasttır yani kasten işlenebilen bir suçtur. Üçüncü fıkra açısından kast, suça konu banka veya kredi kartının sahte oluşturulan veya üzerinde sahtecilik yapılan bir kart olduğunu bilmeyi ve bu kartı yarar sağlamak amacıyla kullanmayı istemeyi gerektirir.

Burada geçitli suç söz konusudur. Çünkü failin sahte olarak üretilmiş bir banka veya kredi kartını kullanarak kendisi veya başkası yararına haksız yarar elde edebilmesi için öncesinde bu kartı üretmesi, satın alması ya da bir şekilde kabul etmesi gerekir.

Bunlar dışında kartın elde edilmesi için kalan tek seçenek kartın bulunmasıdır ki fail bulduğu kartın sahte olduğunu bilemeyeceği için bu kez de kast unsuru gerçekleşmeyeceğinden 3. fıkrada yer alan suçtan cezalandırmak da mümkün olmayacaktır. Dolayısıyla 3. fıkradaki suçun işlenebilmesi için failin öncesinde 2. fıkrada yer alan hareketlerden birisini gerçekleştirmesi gerekecektir.

Buna göre de 2. fıkrada yer alan hareketler, 3. fıkradaki suç açısından cezalandırılmayan önceki hareketler olacaktır. (Benzer görüş için. Yrd. Doç. Murat Volkan Dülger, Bilişim Suçları ve İnternet İletişim Hukuku, s. 553-554)

Bilindiği üzere, sahtecilik fiillerinin hedefi yine biz­zat sahteciliğin kendisi değildir. Hemen her zaman sahteciliğin ötesinde bir amaca ulaşmak için sahtecilik yapılır. Bu nedenle sahte belge oluşturduktan sonra bu sahte belgeyi kullanan kişi, hem sahte belge düzenlemekten hem de sahte belge kullanmaktan dolayı cezalandırılmaz. Burada da aynı şekilde düşünmek uygun olacaktır. Dolayısıyla, sahte kart oluşturan veya kart üzerinde sahtecilik yapan kişi, daha sonra bu kartı kullanarak yarar sağlayacak olursa, sadece TCK.nun 245/3. maddesinde öngörülen suçtan dolayı cezalandırılması gerekecek- tir.Nitekim TCK.nun 245/3. maddesinde öngörülen cezanın 245/2. maddesinde öngörülen cezadan fazla olması da bu görüşü des­tekler niteliktedir.

Tüm bu anlatılanlar karşısında;

1) Sanığın, mağdur ...’nın kimlik bilgilerini kullanarak ...den abonelik sözleşmesi imzalayıp aldığı hattı kullanması suçunda, tek bir hattın alınıp kullanılması karşısında cezadan TCK.nun 43. maddesi uyarınca artırım yapılamayacağının gözetilmemesi nedeniyle bozulması yerine hükmün onanması kararına katılmıyorum.

2) Ayrıca, Ceza Genel Kurulunun 27.05.2008 gün ve 2008/11-87 E, 2008/150 K sayılı kararında da belirtildiği üzere, sanığın müşteki ...’ya ait kimlik bilgilerini kullanarak sahte kredi kartı sözleşmesi imzalamak suretiyle banka görevlilerince basımını sağladığı kredi kartı “sahte oluşturulan” kart niteliğinde olup, bu kartın kullanılması suretiyle kendine haksız yarar sağlaması eyleminin daha ağır cezayı

gerektiren başka bir suçu oluşturmaması ile, 5237 sayılı TCK.nun 21/1. madde ve fıkrasında "Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır.

Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir." şeklindeki düzenleme, geçitli suç teorisi ve TCK.nun 44. maddesi birlikte değerlendirildiğinde, sanığın kastının açıkça sahte olarak üretilen kredi kartının kullanılması sonucu yarar sağlama olduğu ve eyleminin kül halinde 5237 sayılı TCK.nun 245/3. maddesindeki suçu oluşturması ve bu maddeden de sanığın cezalandırılması ile ayrıca mağdura ait nüfus cüzdanının ele geçirilememesi,

5237 sayılı TCK.nun 212. maddesi “Sahte resmi veya özel belgelerin bir başka suçun işlenmesi sırasında kullanılması halinde, hem sahtecilik hem de ilgili suçtan dolayı ayrı ayrı cezaya hükmolunur.” kuralı karşısında da sanığın TCK.nun 207/1. maddesinden cezalandırılması gerekçesiyle hükmün bozulması yerine, TCK.nun 245/2, 43. maddelerinden cezalandırıl- ması gerekçesiyle yerel mahkemenin kararının bozulması yönündeki sayın çoğunluğun kararına katılmıyorum. 10.05.2016