Yargıtay 8. Ceza Dairesi E.2015/16025 K.2016/4708

Gereği görüşülüp düşünüldü:

A- Sanık hakkında ... ve ...’a ilişkin dolandırıcılık suçlarından kurulan hükümlere yönelik yapılan temyiz incelemesinde;

5237 sayılı TCK.nun 53. maddesindeki hak yoksunluklarının; Anayasa Mahkemesi'nin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 gün ve 2014/140 esas, 2015/85 karar sayılı iptal kararı gözetilerek infaz aşamasında değerlendirilmesi mümkün görülmüştür.

Yapılan yargılamaya, dosya içeriğine, toplanıp karar yerinde gösterilen ve değerlendirilen delillere, oluşa ve mahkemenin soruşturma sonucunda oluşan inanç ve takdirine, suçların oluşumuna ve niteliğine uygun kabul ve uygulamasına, hukuka uygun, yasal ve yeterli olarak açıklanan gerekçeye göre sanığın, temyiz itirazları yerinde görülmediğinden reddiyle hükümlerin oybirliğiyle (ONANMASINA),

B- Sanık hakkında resmi belgede sahtecilik suçu yönünden kurulan hükme yönelik yapılan incelemede;

Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 14.10.2008 gün ve 49/219 sayılı kararın- da da açıklandığı üzere; ceza yargılamasının amacı, somut gerçeğin ortaya çıkarılması olup bunun için başvurulan kanıtlama araçlarından biri de belgelerdir. Yargılama makamları suç isnadı nedeniyle oluşan uyuşmazlığı çözümlerken ele geçirilen ya da iddia ve savunma doğrultusunda sunulan belgelerin güvenilirliğini de denetlemek durumundadırlar.

Güvenilirliğin denetlenebilmesi için, belgenin aslının veya bunun olanaklı olmaması halinde de aslına uygunluğu yetkili makam veya kişilerce onanmış örnek ya da kopyalarının dosyaya konulması gerekir.

Yine Ceza Genel Kurulunun 14.10.2003 gün ve 232/250 sayılı kararında açıklandığı üzere, suça konu belgenin fotokopi olması durumunda hukuki sonuç doğurmaya elverişli nitelikte olmadığı, aslı bulunamayan evrakların aldatma kabiliyetlerinin bulunup bulunmadığının da tespit edilemediği, fiili iğfalin aldatma niteliğini göstermeyeceği cihetle; somut olayda suça konu sahte hale getirilmiş nüfus cüzdanının ele geçmediği, aldatma niteliğinin tespit edilemeyeceği gözetilmeden, unsurları oluşmayan suçtan beraati yerine yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi,

C- Sanık hakkında katılan ... ve ... Bankasına yönelik dolandırıcılık suçlarından kurulan hükümlere yönelik yapılan temyiz incelemesinde:

Yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, ancak:

a- Sanığın, katılan ... ve ... bankalarına aslı ele geçmeyen sahte nüfus cüzdan fotokopisini ibraz edip sözleşmeler imzalayıp sahte banka veya kredi kartları çıkartmak ve teslim almak eylemleri kül halinde banka sayısınca TCK.nun 245/2., 43 ve kartları değişik zamanlarda kullanarak harcama yapmak suretiyle yarar sağlaması halinde ise, banka sayısınca aynı Yasanın 245/3., 43. madde ve fıkralarındaki birbirinden bağımsız ayrı ayrı suçları oluşturacağı gözetilmeden, yazılı biçimde hükümler kurulması

b- Kabul ve uygulamaya göre de;

1- Sanığa hükmolunan adli para cezaları belirlenirken TCK.nun 158/1-son madde ve fıkrası dikkate alınarak TCK.nun 61/8. maddesi gereğince temel cezanın belirlenmesine esas birim gün sayısı belirlendikten sonra bu miktar üzerinden artırım ve indirimler yapıldıktan sonra TCK.nun 52/2. maddesi uyarınca yirmi liradan yüz liraya kadar bir gün karşılığı takdir olunacak miktarla çarpılarak sonuç adli para cezasının bulunması gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde doğrudan adli para cezalarına hükmo- lunması,

2- 5237 sayılı TCK.nun 53. maddesindeki hak yoksunluklarının; Anayasa Mahkemesi'nin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 gün ve 2014/140 esas, 2015/85 karar sayılı iptal kararı gözetilerek değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

Yasaya aykırı, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin bu sebepten dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK.nun 321. maddesi uyarınca (BOZULMASINA), katılan ... ve ... bankasına yönelik suçlarından dolayı kazanılmış hakkı saklı kalmak kaydıyla 07.04.2016 gününde ... ve ...'a karşı dolandırıcılık suçundan oybirliği diğerleri yönünden oyçokluğu ile karar verildi.

KISMİ KARŞI DÜŞÜNCE

Sanık ... hakkında katılan ... ve ...’a yönelik sahte kredi kartı ürettirip kullanılması suretiyle dolandırıcılık suçlarından 5237 sayılı TCK.nun 158/1-f. maddesinden kurulan mahkumiyet hükümlerinin, sanığın eyleminin banka sayısınca kül halinde 5237 sayılı TCK.nun 245/3. madde ve fıkrasında düzenlenen tek suçu oluşturması nedeniyle bozulması yerine, 5237 sayılı TCK.nun 245/2, 43 ve 245/3, 43. maddelerinden cezalandırılması gerekçesiyle bozulması; yine sahte nüfus cüzdanı çıkarttırarak kullanma eyleminden TCK.nun 204/1, 43. maddeleri uyarınca kurulan hükmün ise sanığın eyleminde 43. maddenin uygulanma- ması gerekçesiyle bozulması yerine eylemin suç oluşturmayacağından bahisle beraatine karar verilmesi gerekçesiyle bozulmasına karar verilmesi yerinde değildir. Şöyle ki;

Dosya kapsamı ve anlatımlardan, sanık ...’ın Nüfus Müdürlüğü’nden sahte olarak çıkarttığı katılan ... adına kendi fotoğrafı yapıştırılmış nüfus cüzdanı ile ... Bankası ve ...’tan sahte olarak kredi kartı çıkarttırıp birçok kez harcama yaptığı anlaşılmaktadır.

5237 sayılı TCK.nun 21/1. madde ve fıkrası "Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır. Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir." Yine TCK.nun 44. maddesi “İşlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır.” hükmünü içermektedir.

5237 sayılı TCK.nun 245/3. madde ve fıkrasında tanımlanan suçun maddi unsuru, sahte oluşturulan veya üzerinde sahtecilik yapılan bir banka veya kredi kartını kullanmak suretiyle kendisine veya başkasına yarar sağlamaktır. Ancak bu fıkra hükmüne göre cezaya hükmedilebilmesi için fiilin daha ağır cezayı gerektiren başka bir suç oluşturmaması gerekir.

Bu maddedeki suçun oluşması için ilk şart, banka veya kredi kartının sahte olarak üretilmiş veya üzerinde sahtecilik yapılmış olmasıdır. Yani sahte kart oluşturmak veya üzerinde sahtecilik yapmak bu suçun seçimlik hareketleridir. Sahte kart oluşturmak, gerçek kart üzerinde yapılanlar dışında sahtecilik fiillerini ifade eder.

Üçüncü fıkradaki suçun oluşması için ikinci şart ise, sahte olarak üretilmiş veya üzerinde sahtecilik yapılmış kartın kullanılması suretiyle yarar elde edilmiş olmasıdır. Haksız yararın fail ya da başka birisine sağlanmasının önemi yoktur. Her iki halde de suç oluşacaktır.

245. maddenin 3. fıkrasında tanımlanan suçun manevi unsuru ise kasttır yani kasten işlenebilen bir suçtur. Üçüncü fıkra açısından kast, suça konu banka veya kredi kartının sahte oluşturulan veya üzerinde sahtecilik yapılan bir kart olduğunu bilmeyi ve bu kartı yarar sağlamak amacıyla kullanmayı istemeyi gerektirir.

Burada geçitli suç sözkonusudur. Çünkü failin sahte olarak üretilmiş bir banka veya kredi kartını kullanarak kendisi veya başkası yararına haksız yarar elde edebilmesi için öncesinde bu kartı üretmesi, satın alması ya da bir şekilde kabul etmesi gerekir.

Bunlar dışında kartın elde edilmesi için kalan tek seçenek kartın bulunmasıdır ki fail bulduğu kartın sahte olduğunu bilemeyeceği için bu kez de kast unsuru gerçekleşme- yeceğinden 3. fıkrada yer alan suçtan cezalandırmak da mümkün olmayacaktır. Dolayısıyla 3. fıkradaki suçun işlenebilmesi için failin öncesinde 2. fıkrada yer alan hareketlerden birisini gerçekleştirmesi gerekecektir.

Buna göre de 2. fıkrada yer alan hareketler, 3. fıkradaki suç açısından cezalandırılmayan önceki hareketler olacaktır. (Benzer görüş için. Yrd. Doç. Murat Volkan Dülger, Bilişim Suçları ve İnternet İletişim Hukuku, s. 553-554)

Bilindiği üzere, sahtecilik fiillerinin hedefi yine bizzat sahteciliğin kendisi değildir. Hemen her zaman sahteciliğin ötesinde bir amaca ulaşmak için sahtecilik yapılır. Bu nedenle sahte belge oluşturduktan sonra bu sahte belgeyi kullanan kişi, hem sahte belge düzenlemekten hem de sahte belge kullanmaktan dolayı cezalandırılmaz. Burada da aynı şekilde düşünmek uygun olacaktır. Dolayısıyla, sahte kart oluşturan veya kart üzerinde sahtecilik yapan kişi, daha sonra bu kartı kullanarak yarar sağlayacak olursa, sadece TCK.nun 245/3. maddesinde öngörülen suçtan dolayı cezalandırılması gerekecektir. Nitekim TCK.nun 245/3. maddesinde öngörülen cezanın 245/2. maddesinde öngörülen cezadan fazla olması da bu görüşü destekler niteliktedir.

Tüm bu anlatılanlar karşısında;

1) Sanığın, katılan ...’e ait bilgileri kullanarak Nüfus Müdürlüğü’nden çıkartmış olduğu nüfus cüzdanı ele geçirilememiş ise de, nüfus cüzdanının nüfus müdürlüğünden sanık tarafından başvuru yapılarak ...’ün bilgisi dışında çıkarttırılması nedeniyle sahte olarak düzenlettirildiği, resmi kurum olan Nüfus Müdürlüğü’ne düzenlettirilmesi nedeniyle de atlatıcılık kabiliyeti olup, üzerinde aldatma kabiliyetinin bulunup bulunmadığının tespitine gerek olmadığı dikkate alındığında suçun unsurları itibariyle gerçekleştiği ve sanığın sadece TCK.nun 204/1. madde ve fıkrası uyarınca cezalandırılması gerekçesiyle yerel mahkemenin kararının bozulması yerine, sayın çoğunluğun suçun unsurları itibariyle gerçekleşmediğinden bahisle sanığın beraati gerektiği yönündeki bozma kararına katılmıyorum.

2) Ayrıca somut olayda da, Ceza Genel Kurulunun 27.05.2008 gün ve 2008/11-87 E, 2008/150 K sayılı kararında da belirtildiği üzere, sanığın katılan ... adına sahte olarak çıkarttığı nüfus cüzdanını kullanmak suretiyle banka görevlilerince basımını sağladığı kredi kartları “sahte oluşturulan” kart niteliğinde olup, bu kartların kullanılması suretiyle kendine haksız yarar sağlaması eyleminin daha ağır cezayı gerektiren başka bir suçu oluşturmaması ile 5237 sayılı TCK.nun 21/1. madde ve fıkrasında "Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır.

Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir." şeklindeki düzenleme, geçitli suç teorisi ve TCK.nun 44. maddesi birlikte değerlendirildiğinde, sanığın kastının açıkça sahte olarak üretilen kredi kartının kullanılması sonucu yarar sağlama olduğu ve eyleminin kül halinde banka sayısınca 5237 sayılı TCK.nun 245/3. maddesindeki suçu oluşturduğu gözetilmeden, TCK.nun 245/2, 43, 245/3, 43. madde ve fıkralarından cezalndırılması gerekçesiyle bozulması yönündeki sayın çoğunluğun kararına katılmıyorum.

07.04.2016