Yargıtay 8. Ceza Dairesi E.2015/5177 K.2015/23645

Gereği görüşülüp düşünüldü:

I- Sanık hakkında A.. A...'ye yönelik özel belgede sahtecilik ve dolandırıcılık suçlarından kurulan hükümlere yönelik temyiz incelemesinde;

Suça konu telefon hattına ait abonelik sözleşmesinde bulunan imzanın katılanın eli ürünü olmadığının tespit edilmiş olması da gözetilerek, hatta ait HTS raporları getirtilerek, arayan aranan numaralar tespit edilip bu telefon numarasıyla görüşen şahıslar tanık olarak dinlenerek telefon numarasının sanık tarafından kullanılıp kullanılmadığının belirlenmesi ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerektiği gözetilmeden, eksik araştırmayla yazılı şekilde hükümler kurulması,

II- Sanık hakkında Bank Asya'ya yönelik özel belgede sahtecilik, dolandırıcılık ve kredi kartlarının kötüye kullanılması suçlarından kurulan hükümlere yönelik temyize gelince;

Yerinde görülmeyen diğer itirazların reddine, ancak:

Başkasına ait banka hesabıyla ilişkilendirilerek sahte banka veya kredi kartı üretilmesi, satılması, devredilmesi, satın alınması veya kabul edilmesi 5237 sayılı TCK.nun 245/2. maddesinde; sahte banka veya kredi kartını kullanarak kendisine veya bir

başkasına yarar sağlanması ise anılan maddenin 3. fıkrasında birbirinden bağımsız ve ayrı ayrı suçları oluşturduğu cihetle; sanığın, katılanın kimlik bilgileriyle bankaya başvurarak sözleşme imzalamak suretiyle sahte kredi kartı düzenlenmesini sağlaması eyleminin TCK.nun 245/2. ve 43.; sahte kredi kartını teslim alarak değişik zamanlarda birden çok kez kullanması şeklinde gelişen eyleminin ise, TCK.nun 245/3. ve 43. maddesinden düzenlenen suçları ayrı ayrı oluşturacağı gözetilmeden yazılı şekilde hükümler kurulması,

Yasaya aykırı, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin bu sebeplerden dolayı toplam ceza miktarı itibariyle kazanılmış hakları saklı kalmak kaydıyla 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi uyarınca uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK.nun 321. ve 326. maddeleri gereğince (BOZULMASINA), 28.10.2015 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KISMİ KARŞI DÜŞÜNCE

Sanık R.. T.. hakkında mağdur Bank Asya’ya yönelik özel belgede sahtecilik, dolandırıcılık ile sahte oluşturulan kredi kartının kullanılması suretiyle yarar sağlama suçlarından kurulan mahkumiyet hükümlerinin, sanığın eyleminin kül halinde 5237 sayılı TCK.nun 245/3. madde ve fıkrasında düzenlenen tek suçu oluşturması ve bu suçtan da cezalandırılması gerekçesiyle bozulması gerekirken yazılı şekilde eylemin hem 245/2, hem de 245/3. maddesindeki suçu oluşturacağı gerekçesiyle bozulmasına karar verilmesi yerinde değildir. Şöyle ki;

Dosya kapsamı ve anlatımlardan, sanık R.. T..’ün öz kızı olan müşteki Ç.. T..’e ait kimlik bilgilerini kullanmak suretiyle Bank Asya’dan sahte olarak kredi kartı çıkarttırıp birçok kez harcama yaptığı anlaşılmaktadır.

5237 sayılı TCK.nun 21/1. madde ve fıkrası "Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır. Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir." Yine TCK.nun 44. maddesi “İşlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır.” hükmünü içermektedir.

5237 sayılı TCK.nun 245/3. madde ve fıkrasında tanımlanan suçun maddi unsuru, sahte oluşturulan veya üzerinde sahtecilik yapılan bir banka veya kredi kartını kullanmak suretiyle kendisine veya başkasına yarar sağlamaktır. Ancak bu fıkra hükmüne göre cezaya hükmedilebilmesi için fiilin daha ağır cezayı gerektiren başka bir suç oluşturmaması gerekir.

Bu maddedeki suçun oluşması için ilk şart, banka veya kredi kartının sahte olarak üretilmiş veya üzerinde sahtecilik yapılmış olmasıdır. Yani sahte kart oluşturmak veya üzerinde sahtecilik yapmak bu suçun seçimlik hareketleridir. Sahte kart oluşturmak, gerçek kart üzerinde yapılanlar dışında sahtecilik fiillerini ifade eder.

Üçüncü fıkradaki suçun oluşması için ikinci şart ise, sahte olarak üretilmiş veya üzerinde sah- tecilik yapılmış kartın kullanılması suretiyle yarar elde edilmiş olmasıdır. Haksız yararın fail ya da başka birisine sağlanmasının önemi yoktur. Her iki halde de suç oluşacaktır.

245. maddenin 3. fıkrasında tanımlanan suçun manevi unsuru ise kasttır yani kasten işlenebilen bir suçtur. Üçüncü fıkra açısından kast, suça konu banka veya kredi kartının sahte oluşturulan veya üzerinde sahtecilik yapılan bir kart olduğunu bilmeyi ve bu kartı yarar sağlamak amacıyla kullanmayı istemeyi gerektirir.

Failin sahte olarak üretilen banka veya kredi kartını satın alması, yani TCK.nun 245/2. madde ve fıkrasındaki eylemi gerçekleştirmesi sonrasında bu banka veya kredi kartını kullanarak haksız yarar elde etmesi, yani TCK.nun 245/3. madde ve fıkrasında tanımlanan eylemi gerçekleştirmesi halinde içtima konusunun ne olacağı da cevaplanmalıdır.

Burada geçitli suç sözkonusudur. Çünkü failin sahte olarak üretilmiş bir banka veya kredi kartını kullanarak kendisi veya başkası yararına haksız yarar elde edebilmesi için öncesinde bu kartı üretmesi, satın alması ya da bir şekilde kabul etmesi gerekir.

Bunlar dışında kartın elde edilmesi için kalan tek seçenek kartın bulunmasıdır ki fail bulduğu kartın sahte olduğunu bilemeyeceği için bu kez de kast unsuru gerçek- leşmeyeceğinden 3. fıkrada yer alan suçtan cezalandırmak da mümkün olmayacaktır. Dolayısıyla 3. fıkradaki suçun işlenebilmesi için failin öncesinde 2. fıkrada yer alan hareketlerden birisini gerçekleştirmesi gerekecektir.

Buna göre de 2. fıkrada yer alan hareketler, 3. fıkradaki suç açısından cezalandırılmayan önceki hareketler olacaktır. (Benzer görüş için. Yrd. Doç. Murat Volkan Dülger, Bilişim Suçları ve İnternet İletişim Hukuku, s. 553-554)

Bilindiği üzere, sahtecilik fiillerinin hedefi yine biz­zat sahteciliğin kendisi değildir. Hemen her zaman sahteciliğin ötesinde bir amaca ulaşmak için sahtecilik

yapılır. Bu nedenle sahte belge oluşturduktan sonra bu sahte belgeyi kullanan kişi, hem sahte belge düzenlemekten hem de sahte belge kullanmaktan dolayı cezalandırılmaz. Burada da aynı şekilde düşünmek uygun olacaktır. Dolayısıyla, sahte kart oluşturan veya kart üzerinde sahtecilik yapan kişi, daha sonra bu kartı kullanarak yarar sağlayacak olursa, sadece TCK.nun 245/3. maddesinde öngörülen suçtan dolayı cezalandırılması gereke- cektir. Nitekim TCK.nun 245/3. maddesinde öngörülen cezanın 245/2. maddesinde öngörülen cezadan fazla olması da bu görüşü des­tekler niteliktedir.

Somut olayda da, Ceza Genel Kurulunun 27.05.2008 gün ve 2008/11-87 E, 2008/150 K sayılı kararında da belirtildiği üzere, sanığın öz kızı olan müşteki Ç..

T..’e ait kimlik bilgilerini kullanmak suretiyle banka görevlilerince basımını sağladığı kredi kartı “sahte oluşturulan” kart niteliğinde olup, bu kartın kullanılması suretiyle kendine haksız yarar sağlaması eyleminin daha ağır cezayı gerektiren başka bir suçu oluşturmaması ile, 5237 sayılı TCK.nun 21/1. madde ve fıkrasında "Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır.

Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir." şeklindeki düzenleme, geçitli suç teorisi ve TCK.nun 44. maddesi birlikte değerlendirildiğinde, sanığın kastının açıkça sahte olarak üretilen kredi kartının kullanılması sonucu yarar sağlama olduğu ve eyleminin kül halinde 5237 sayılı TCK.nun 245/3, 43. maddelerindeki suçu oluşturması nedeniyle bozulmasına karar verilmesi yerine, sanığın TCK.nun 245/2, 43 ve 245/3, 43. madde ve fıkralarından cezalandırılması gerek- çesiyle yerel mahkemenin TCK.nun 207/1, 157/1,

245/3. maddelerinden mahkumiyete ilişkin kararının bozulması yönündeki sayın çoğunluğun kararına katılmıyorum. 28.10.2015