Yargıtay 8. Ceza Dairesi E.2015/5552 K.2015/24092

Gereği görüşülüp düşünüldü:

Yapılan yargılamaya, dosya içeriğine, toplanıp karar yerinde gösterilen ve değerlendirilen delillere, oluşa ve mahkemenin soruşturma sonucunda oluşan inanç ve takdirine, suçun oluşumuna ve niteliğine uygun kabul ve uygulamasına, hukuka uygun, yasal ve yeterli olarak açıklanan gerekçeye göre sanık müdafiinin, suçun sabit olmadığına yönelik sair temyiz itirazlarının reddine, ancak:

Sanık hakkında TCK.nun 245/2. ve 245/3. madde ve fıkraları uyarınca temel hürriyeti bağlayıcı ceza alt sınırdan tayin edilmesine karşın, hürriyeti bağlayıcı ceza yanında tayin olunan adli para cezasına esas alınan gün sayısının farklı bir gerekçe gösterilmeksizin alt sınırın üstünde belirlenmesi suretiyle çelişkiye neden olunması,

Yasaya aykırı ise de, yeniden yargılama yapılmasını gerektirmeyen bu hususun, 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi uyarınca uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK.nun 322. maddesi gereğince düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, her iki hükümde sanık hakkında TCK.nun 245/2. ve 245/3. madde ve fıkraları uyarınca hapis cezası yanında tayin olunan adli para cezasına esas alınan 120 günün 5 güne, TCK.nun 43/1. maddesinin uygulanması sonucu hükmedilen 150 günün 6 güne, TCK.nun 62. maddesinin uygulanması sonucu belirlenen 125 günün 5 güne ve aynı yasanın 52. maddesi uyarınca tayin olunan 2500 lira adli para cezasının ise 100 liraya indirilmesi

suretiyle hükümlerin (DÜZELTİLEREK ONANMASINA), 05.11.2015 gününde oy- çokluğuyla karar verildi.

KISMİ KARŞI DÜŞÜNCE

Sanık E.. Ş.. hakkında mağdur Akbank’a yönelik sahte banka veya kredi kartı üretme suçundan kurulan mahkumiyet hükmünün, sanığın İ.. G..’ın kimlik bilgilerini kullanıp sahte kredi kartı çıkartıp kullanması eyleminin kül halinde 5237 sayılı TCK.nun 245/3. madde ve fıkrasında düzenlenen tek suçu oluşturması ve bu suçtan da cezalandırılması ile yine İ.. G.. adına çıkarılan kredi kartına sanığın babası E.. Ş.. adına ek kart çıkarması ancak bu kartın kullanılmaması şeklindeki eyleminin TCK.nun 245/2. madde ve fıkrasındaki suçu oluşturması karşısında, sanık hakkında TCK.nun 245/2. maddesinden kurulan hükümde 43. madde uyarınca artırım yapıla- mayacağı gerekçesiyle bozulmasına karar verilmesi yerine düzeltilerek onanması yerinde değildir. Şöyle ki;

Dosya kapsamı ve anlatımlardan, sanık E.. Ş..’in müşteki İ.. G..’a ait kimlik bilgilerini kullanmak suretiyle Akbank’tan sahte olarak kredi kartı çıkarttırıp birçok kez harcama yaptığı, ayrıca telefon bankacılığı ile kendisini İ.. G.. olarak tanıtıp babası E.. Ş.. adına ek kredi kartı çıkarttığı ancak bu ek kredi kartını kullanmadığı anlaşılmaktadır.

5237 sayılı TCK.nun 21/1. madde ve fıkrası "Suçun oluşması kastın var- lığına bağlıdır. Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek ger- çekleştirilmesidir." Yine TCK.nun 44. maddesi “İşlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır.” hükmünü içermektedir.

5237 sayılı TCK.nun 245/3. madde ve fıkrasında tanımlanan suçun maddi unsuru, sahte oluşturulan veya üzerinde sahtecilik yapılan bir banka veya kredi kartını kullanmak suretiyle kendisine veya başkasına yarar sağlamaktır. Ancak bu fıkra hükmüne

göre cezaya hükmedilebilmesi için fiilin daha ağır cezayı gerektiren başka bir suç oluşturmaması gerekir. Bu maddedeki suçun oluşması için ilk şart, banka veya kredi kartının sahte olarak üretilmiş veya üzerinde sahtecilik yapılmış olmasıdır. Yani sahte kart oluşturmak veya üzerinde sahtecilik yapmak bu suçun seçimlik hareketleridir. Sahte kart oluşturmak, gerçek kart üzerinde yapılanlar dışında sahtecilik fiillerini ifade eder. Üçüncü fıkradaki suçun oluşması için ikinci şart ise, sahte olarak üretilmiş veya üzerinde sahtecilik yapılmış kartın kullanılması suretiyle yarar elde edilmiş olmasıdır. Haksız yararın fail ya da başka birisine sağlanmasının önemi yoktur. Her iki halde de suç oluşacaktır.

245. maddenin 3. fıkrasında tanımlanan suçun manevi unsuru ise kasttır yani kasten işlenebilen bir suçtur. Üçüncü fıkra açısından kast, suça konu banka veya kredi kartının sahte oluşturulan veya üzerinde sahtecilik yapılan bir kart olduğunu bilmeyi ve bu kartı yarar sağlamak amacıyla kullanmayı istemeyi gerektirir.

Failin sahte olarak üretilen banka veya kredi kartını satın alması, yani TCK’nun 245/2. madde ve fıkrasındaki eylemi gerçekleştirmesi sonrasında bu banka veya kredi kartını kullanarak haksız yarar elde etmesi, yani TCK.nun 245/3. madde ve fıkrasında tanımlanan eylemi gerçekleştirmesi halinde içtima konusunun ne olacağı da cevaplanmalıdır.

Burada geçitli suç sözkonusudur. Çünkü failin sahte olarak üretilmiş bir banka veya kredi kartını kullanarak kendisi veya başkası yararına haksız yarar elde edebilmesi için öncesinde bu kartı üretmesi, satın alması ya da bir şekilde kabul etmesi gerekir.

Bunlar dışında kartın elde edilmesi için kalan tek seçenek kartın bulunmasıdır ki fail bulduğu kartın sahte olduğunu bilemeyeceği için bu kez de kast unsuru gerçek- leşmeyeceğinden 3. fıkrada yer alan suçtan cezalandırmak da mümkün olmayacaktır. Dolayısıyla 3. fıkradaki suçun işlenebilmesi için failin öncesinde 2. fıkrada yer alan hareketlerden birisini gerçekleştirmesi gerekecektir.

Buna göre de 2. fıkrada yer alan hareketler, 3. fıkradaki suç açısından cezalandırılmayan önceki hareketler olacaktır. (Benzer görüş için. Yrd. Doç. M. V. D.r, Bilişim Suçları ve İnternet İletişim Hukuku, s. 553-554)

Bilindiği üzere, sahtecilik fiillerinin hedefi yine biz­zat sahteciliğin kendisi değildir. Hemen her zaman sahteciliğin ötesinde bir amaca ulaşmak için sahtecilik yapılır. Bu nedenle sahte belge oluşturduktan sonra bu sahte belgeyi kullanan kişi, hem sahte belge düzenlemekten hem de sahte belge kullanmaktan dolayı cezalandırılmaz.

Burada da aynı şekilde düşünmek uygun olacaktır. Dolayısıyla, sahte kart oluşturan veya kart üzerinde sahtecilik yapan kişi, daha sonra bu kartı kullanarak yarar sağlayacak olursa, sadece TCK.nun 245/3. maddesinde öngörülen suçtan dolayı cezalandırılması gereke- cektir. Nitekim TCK.nun 245/3. maddesinde öngörülen cezanın 245/2. maddesinde öngö- rülen cezadan fazla olması da bu görüşü destekler niteliktedir.

Somut olayda da, Ceza Genel Kurulunun 27.05.2008 gün ve 2008/11-87 E, 2008/150 K sayılı kararında da belirtildiği üzere, sanığın müşteki İ..

G..’a ait kimlik bilgilerini kullanmak suretiyle banka görevlilerince basımını sağladığı kredi kartı “sahte oluşturulan” kart niteliğinde olup, bu kartın kullanılması suretiyle kendine haksız yarar sağlaması eyleminin daha ağır cezayı gerektiren başka bir suçu oluşturmaması ile, 5237 sayılı TCK.nun 21/1. madde ve fıkrasında "Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır.

Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir." şeklindeki düzenleme, geçitli suç teorisi ve TCK.nun 44. maddesi birlikte değer- lendirildiğinde, sanığın kastının açıkça sahte olarak üretilen kredi kartının kullanılması sonucu yarar sağlama olduğu ve eyleminin kül halinde 5237 sayılı TCK.nun 245/3, 43. maddelerindeki suçu oluşturması, telefon bankacılığı ile kendisini İ.. G.. olarak tanıtıp babası E..

Ş.. adına ek kredi kartı çıkarttırıp ancak bu ek kredi kartını kullanmaması şeklindeki eyleminin ise TCK.nun 245/2. maddesindeki suçu oluşturacağı dikkate alındığında sanığın TCK.nun 245/2. maddesinden cezalandırılması ile yetinilmesi yerine, ayrıca TCK.nun 43. maddesinden cezasının artırılması gerekçesiyle kararın bozulması yerine, yerel mahkemenin TCK.nun 245/2, 43. maddelerinden mahkumiyete ilişkin kararının düzeltilerek onanması yönündeki sayın çoğunluğun kararına katıl- mıyorum.

05.11.2015