Yargıtay 8. Ceza Dairesi E.2016/10056 K.2016/10776

Gereği görüşülüp düşünüldü:

5237 sayılı TCK.nun 53. maddesindeki hak yoksunluklarının; Anayasa Mahkemesi'nin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 gün ve 2014/140 esas, 2015/85 karar sayılı iptal kararı gözetilerek infaz aşamasında değerlendirilmesi mümkün görülmüştür.

Yapılan yargılamaya, dosya içeriğine, toplanıp karar yerinde gösterilen ve değerlendirilen delillere, oluşa ve mahkemenin soruşturma sonucunda oluşan inanç ve takdirine, suçun oluşumuna ve niteliğine uygun kabul ve uygulamasına, hukuka uygun, yasal ve yeterli olarak açıklanan gerekçeye göre sanık ve müdafinin, sair temyiz itirazları yerinde görülmediğinden reddine, ancak:

Temel hapis cezaları alt sınırdan tayin edildiği halde, aynı gerekçelerle adli para cezasına esas birim gün sayısının alt sınırın üstünde belirlenmesi suretiyle hükümlerde çelişkiye neden olunması,

Yasaya aykırı ise de, yeniden yargılama yapılmasını gerektirmeyen bu hususun, 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi uyarınca uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK.nun 322. maddesi gereğince düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, ... ve ... bankasına yönelik sahte kredi kartı üretme suçlarından dolayı, TCK.nun 245/3. madde ve fıkrası uyarınca hapis cezası yanında tayin olunan adli para cezasına esas alınan 6 birim gün sayısının 5 güne, TCK.nun 62. maddesinin uygulanması ile belirlenen 5 günün 4 güne ve 52. maddesi uyarınca tayin olunan 100,00 lira adli para cezasının ise, 80,00 liraya indirilmek suretiyle sair yönleri usul ve yasaya uygun olan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 24.11.2016 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI DÜŞÜNCE

Sanık ... hakkında mağdurlar ... Bankası ve ...’a yönelik sahte banka veya kredi kartı üretmek ve sahte oluşturulan kredi kartının kullanılması suretiyle yarar sağlama suçlarından 5237 sayılı TCK.nun 245/2. maddesinden kurulan mahkumiyet hükmünün, sanığın eyleminin kül halinde 5237 sayılı TCK.nun 245/3. madde ve fıkrasında düzenlenen tek suçu oluşturması ve bu suçtan da cezalandırılması nedeniyle bozulması gerekirken düzeltilerek onanmasına karar verilmesi yerinde değildir. Şöyle ki;

Dosya kapsamı ve anlatımlardan, sanık ...’in yakınıcı ...’a ait kimlik bilgilerini kullanıp telefon bankacılığı aracılığıyla ... Bankası ve ...’tan sahte olarak kredi kartı çıkarttırıp birçok kez harcama yaptığı anlaşılmaktadır.

5237 sayılı TCK.nun 21/1. madde ve fıkrası "Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır. Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir." Yine TCK.nun 44. maddesi “İşlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır.” hükmünü içermektedir.

5237 sayılı TCK.nun 245/3. madde ve fıkrasında tanımlanan suçun maddi unsuru, sahte oluşturulan veya üzerinde sahtecilik yapılan bir banka veya kredi kartını kullanmak suretiyle kendisine veya başkasına yarar sağlamaktır. Ancak bu fıkra hükmüne göre cezaya hükmedilebilmesi için fiilin daha ağır cezayı gerektiren başka bir suç oluşturmaması gerekir.

Bu maddedeki suçun oluşması için ilk şart, banka veya kredi kartının sahte olarak üretilmiş veya üzerinde sahtecilik yapılmış olmasıdır. Yani sahte kart oluşturmak veya üzerinde sahtecilik yapmak bu suçun seçimlik hareketleridir. Sahte kart oluşturmak, gerçek kart üzerinde yapılanlar dışında sahtecilik fiillerini ifade eder.

Üçüncü fıkradaki suçun oluşması için ikinci şart ise, sahte olarak üretilmiş veya üzerinde sahtecilik yapılmış kartın kullanılması suretiyle yarar elde edilmiş olmasıdır. Haksız yararın fail ya da başka birisine sağlanmasının önemi yoktur. Her iki halde de suç oluşacaktır.

245. maddenin 3. fıkrasında tanımlanan suçun manevi unsuru ise kasttır yani kasten işlenebilen bir suçtur. Üçüncü fıkra açısından kast, suça konu banka veya kredi kartının sahte oluşturulan veya üzerinde sahtecilik yapılan bir kart olduğunu bilmeyi ve bu kartı yarar sağlamak amacıyla kullanmayı istemeyi gerektirir.

Burada geçitli suç söz konusudur. Çünkü failin sahte olarak üretilmiş bir banka veya kredi kartını kullanarak kendisi veya başkası yararına haksız yarar elde edebilmesi için öncesinde bu kartı üretmesi, satın alması ya da bir şekilde kabul etmesi gerekir.

Bunlar dışında kartın elde edilmesi için kalan tek seçenek kartın bulunmasıdır ki fail bulduğu kartın sahte olduğunu bilemeyeceği için bu kez de kast unsuru gerçekleşmeyeceğinden 3. fıkrada yer alan suçtan cezalandırmak da mümkün olmayacaktır. Dolayısıyla 3. fıkradaki suçun işlenebilmesi için failin öncesinde 2. fıkrada yer alan hareketlerden birisini gerçekleştirmesi gerekecektir.

Buna göre de 2. fıkrada yer alan hareketler, 3. fıkradaki suç açısından cezalandırılmayan önceki hareketler olacaktır. (Benzer görüş için. Yrd. Doç. Murat Volkan Dülger, Bilişim Suçları ve İnternet İletişim Hukuku, s. 553-554)

Bilindiği üzere, sahtecilik fiillerinin hedefi yine biz­zat sahteciliğin kendisi değildir. Hemen her zaman sahteciliğin ötesinde bir amaca ulaşmak için sahtecilik yapılır. Bu nedenle sahte belge oluşturduktan sonra bu sahte belgeyi kullanan kişi, hem sahte belge düzenlemekten hem de sahte belge kullanmaktan dolayı cezalandırılmaz. Burada da aynı şekilde düşünmek uygun olacaktır. Dolayısıyla, sahte kart oluşturan veya kart üzerinde sahtecilik yapan kişi, daha sonra bu kartı kullanarak yarar sağlayacak olursa, sadece TCK.nun 245/3. maddesinde öngörülen suçtan dolayı cezalandırılması gerekecektir. Nitekim TCK.nun 245/3. maddesinde öngörülen cezanın 245/2. maddesinde öngörülen cezadan fazla olması da bu görüşü destekler niteliktedir.

Somut olayda da, Ceza Genel Kurulunun 27.05.2008 gün ve 2008/11-87 E, 2008/150 K sayılı kararında da belirtildiği üzere, sanığın yakınıcı...’a ait kimlik bilgilerini kullanıp telefon bankacılığı aracılığıyla yaptığı başvuru sonucu ...Bankası ve ...’tan banka görevlilerince basımını sağladığı kredi kartı “sahte oluşturulan” kart niteliğinde olup, bu kartın kullanılması suretiyle kendine haksız yarar sağlaması eyleminin daha ağır cezayı gerektiren başka bir suçu oluşturmaması ile, 5237 sayılı TCK.nun 21/1. madde ve fıkrasında "Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır.

Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir." şeklindeki düzenleme, geçitli suç teorisi ve TCK.nun 44. maddesi birlikte değerlendirildiğinde, sanığın kastının açıkça sahte olarak üretilen kredi kartının kullanılması sonucu yarar sağlama olduğu ve eyleminin kül halinde banka sayısınca 5237 sayılı TCK.nun 245/3. maddesindeki suçu oluşturduğu ve bu suçtan da cezalandırıldığı gözetilmeden, TCK.nun 245/3. madde ve fıkrası yanında ayrıca TCK.nun 245/2. madde ve fıkrasından da hüküm kurulması suretiyle fazla ceza tayini gerekçesiyle bozulması yerine,

yerel mahkemenin mahkumiyete ilişkin kararının düzeltilerek onanması yönündeki sayın çoğunluğun kararına katılmıyoruz. 08.10.2015