Yargıtay 8. Ceza Dairesi E.2016/12482 K.2017/9769

Gereği görüşülüp düşünüldü;

Hükmolunan cezanın süresi itibariyle kabulünde yasal olanak bulunmayan sanıklar ..., ..., ... ve ... müdafiinin duruşma talebinin CMUK.nun 318. maddesi uyarınca reddi ile, dosya üzerinden yapılan incelemede;

1-Sanık ... hakkında kurulan mahkumiyet hükmüne ilişkin temyiz incelemesinde;

TCK.nun 245/1, 43/1 maddeleri uyarınca tayin olunan 3 yıl 9 ay hapis 6 gün adli para cezasından TCK.nun 62. maddesi gereği 1/6 oranında indirim yapılırken hesap hatası sonucu 3 yıl 1 ay 15 gün hapis 5 gün adli para cezası yerine, 3 yıl 1 ay hapis, 15 gün adli para cezası olarak belirlenmesi suretiyle sanık hakkında eksik ceza tayini aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

Yapılan yargılamaya, dosya içeriğine, toplanıp karar yerinde gösterilen ve değerlendirilen delillere, oluşa ve mahkemenin soruşturma sonucunda oluşan inanç ve takdirine, suçun oluşumuna ve niteliğine uygun kabul ve uygulamasına, hukuka uygun, yasal ve yeterli olarak açıklanan gerekçeye göre sanığın bir nedene dayanmayan, temyiz itirazının reddine ancak;

TCK.nun 245/1. maddesinde düzenlenen banka veya kredi kartının kötüye kullanılması suçunun mağduru kart sahibi olup, suçtan doğrudan zarar görmeyen ve suçun mağduru olmayan ... Akaryakıt Satış ve servis hiznmetleri A.Ş 'nin davaya katılma hakkı bulunmadığı halde, katılan sıfatı ile davaya kabulüne karar verilip lehine vekalet ücreti tayini,

Yasaya aykırı ise de, yeniden yargılama yapılmasını gerektirmeyen bu hususların, 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi uyarınca uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK.nun 322. maddesi gereğince düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, hükümden katılan Yüceışık Akaryakıt Satış ve servis hiznmetleri A.Ş 'ne vekâlet ücreti tayinine ilişkin bölümün çıkartılması suretiyle sair yönleri usul ve yasaya uygun olan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, oybirliği ile karar verildi.

2-Sanıklar ..., ..., ..., ... hakkında kurulan mahkumiyet hükümlerine ilişkin temyiz incelemesinde ise;

Sanıkların iştirak halinde başkasına ait kredi kartını izinsiz kullanılması suretiyle yarar sağlama suçunu işledikleri sabit olmakla tebliğnamenin bozma düşüncesine iştirak edilmemiştir.

Yerinde görülmeyen sair temyiz itirazların reddine ancak;

Sanıkların mağdura ait kredi kartının değişik zamanlarda kullanılması sonucu birden fazla kez menfaat elde edip edilmediğinin dosya kapsamından anlaşılamadığından, ilgili şirketten, kartın kullanıldığı tarih ve saatler itibariyle hangi sanığın kaç kez satış işlemi yaptığı tam ve kesin olarak belirlendikten sonra zincirleme suç hükümlerinin uygulanıp uygulanamayacağının belirlenmesi gerektiği halde eksik inceleme ile hüküm kurulması,

Kabule göre ise;

TCK.nun 245/1. maddesinde düzenlenen banka veya kredi kartının kötüye kullanılması suçunun mağduru kart sahibi olup, suçtan doğrudan zarar görmeyen ... Akaryakıt Satış ve servis hiznmetleri A.Ş 'nin davaya katılma hakkı bulunmadığı halde, katılan sıfatı ile davaya kabulüne karar verilip lehine vekalet ücreti tayini,

Yasaya aykırı, sanıklar müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken CMUK.nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 18.09.2017 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI DÜŞÜNCE

Sanıklar ..., ..., ... ve ... haklarında açılan kamu davasının, yerel mahkemece yapılan yargılaması sonunda hükümlülüklerine dair kararın, sayın çoğunluğun bozma nedenleri dışında ayrıca, aşağıdaki sebeplerle de bozulması gerektiği düşünülmektedir.

Somut olayda, mağdur ...’ın özel şoförü olan sanık ...’ın şoförlüğünü yaptığı aracın akaryakıt giderlerinde kullanılmak üzere kendisine teslim olunan kredi kartı ile akaryakıt istasyonunda pompa görevlisi olarak çalışan sanıklardan almış olduğu akaryakıt miktarından fazla kredi kartı ile çekim yapıp aradaki farkı nakit olarak aldıkları iddia ve kabul edilmiştir.

Soruşturma evresinde katılan akaryakıt istasyonu vekilince sanıkların fiilleri ile ilgili CD.ler dosyaya sunulmuş, ancak CD.ler üzerinde hiçbir inceleme ve araştırma yapılmamış, mağdur ...’a ait hangi kredi kartı ile hangi tarihlerde ne miktarda harcama yapıldığına ilişkin bilgi ve belgeler ve sair deliller toplanmadan iddianame düzenlendiği ve kovuşturma evresinde de anılan eksiklikler giderilmeden beyanlar esas alınarak hüküm kurulmuştur.

TCK.nun 245/1 maddesinde düzenlenen suçun hareket unsuru, başkasına ait banka veya kredi kartını, her ne şekilde olursa olsun ele geçiren veya elinde bulunduran kimsenin, kart sahibinin veya kartın verilmesi gereken kimsenin rızası olmaksızın bunu kullanarak veya başkasına kullandırarak kendisine veya başkasına yarar sağlamaktır.

Bu suçun oluşması için ele geçirilmiş olan veya elinde bulundurulan kartın, mağdrun rızası dışında kullanılmasıdır. Mağdurun rızası hukuka uygunluk nedeni değil suçun kurucu unsurudur.

1- Somut olayda, sanıklar ..., ..., ... ve ..., kart sahibi mağdur ...’ın rızasının kapsamını bilebilecek durumda değillerdir.

Zira, haklarındaki hükmün onanmasına karar verilen sanık ..., mağdura ait kartın şifresinin kullanmak suretiyle harcama yapmakta olup bu durumda pompa görevlisi sanıkların kartın, rıza dışında kullanıldığını bilmeleri olanaklı olmadığı gibi araştırma yükümlülükleri de bulunmadığından beraatlerine karar verilmelidir.

2- Mahkemece ‘’Sanık ...’ın akaryakıt istasyonundan diğer sanıkların yardımı ve iştiraki ile birden fazla kez yakıt gideri fazlası çekim uygulanmasını sağlayan nakit olarak aldıkları, tüm sanıkların kendi yararlarına çıkar sağladıkları...’’ gerekçesi ile mahkumiyet hükmü kurulmuştur.

Hangi sanık hakkındaki delilin neden ibaret olduğu, hangi tarihte ne miktarda harcama yaparak haksız çıkar sağladıkları açıklanmamış hüküm bu hali ile CMK.nun 230/1 maddesindeki gerekçeyi de taşımamaktadır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 15.03.2016 tarih ve 2014/4-698 E. 2016/135 K. sayılı kararı ile birçok Yargıtay Ceza Genel Kurulu ve Daire Kararlarında ‘’ Anayasanın 141 ve CMK.nun 34. maddesi gereğince mahkeme kararlarının gerekçeli olması zorunludur. Yasal, yeterli ve geçerli bir gerekçeye dayanmadan karar verilmesi, yasa koyucunun amacına uygun düşmeyeceği gibi uygulamada keyfiliğe yol açar.’’ görüşü yer almaktadır.

Gerekçeli kararların aynı zamanda CMK.nun 230.ncu maddesindeki unsurları da taşıması zorunludur.

Ancak, yerel mahkeme kararının, Anayasanın 141., CMK.nun 34. ve 230. maddesinde belirtilen gerekçeyi taşıdığından söz edilemez.

Kararın bu nedenle de bozulması gerekmektedir.

Bu itibarla, yerel mahkeme kararının sayın çoğunluğun bozma nedenlerinin yanı sıra yukarıdaki nedenlerle de bozulması gerektiği düşüncesindeyim.