Yargıtay 8. Ceza Dairesi E.2016/12565 K.2017/12892

Gereği görüşülüp düşünüldü: Hükmolunan cezaların türü ve süresine göre sanıklar ... ve ... müdafıileri ile sanıklar ... ve ...’ın duruşmalı inceleme istemlerinin CMK.nun 318. maddesi uyarınca oybirliğiyle REDDİNE, I- Örgüt kurma ve örgüte üye olma suçları ile tüm sanıklar hakkında TCK.nun 245/3. maddesi uyarınca sahte kredi kartının kötüye kullanılması suçundan kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz incelemesinde;

Yapılan yargılamaya, dosya içeriğine, toplanıp karar yerinde gösterilen ve değerlendirilen delillere, oluşa ve mahkemenin soruşturma sonucunda oluşan inanç ve takdirine, suçun oluşumuna ve niteliğine uygun kabul ve uygulamasına, hukuka uygun, yasal ve yeterli olarak açıklanan gerekçeye göre sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... müdafıileri ile sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ...’nin suçun sabit olmadığına, ceza miktarına, lehe hükümlerin uygulanması gerektiğine, eksik araştırma ile karar verildiğine,

mükerrer yargılama yapıldığına yönelik temyiz itirazları yerinde görülmediğinden reddiyle sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... hakkında TCK.nun 245/3. maddesi uyarınca kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik oyçokluğuyla, diğer mahkumiyet hükümlerine yönelik ise oybirliğiyle ONANMASINA,

II-Sanıklar Cemalettin Uslu ve ... hakkında TCK.nun 245/2. maddesi uyarınca kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz incelemesinde;

Yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

Sanıkların, işlem yapmaya gelen kişilere ait kartların manyetik şerit bilgilerini kopyalamak ve şifrelerini elde etmek için ATM cihazına yerleştirdikleri düzenek ve hafıza kartında herhangi bir bilgi bulunup bulunmadığı araştırılıp, bilgi bulunması halinde eylemlerinin TCK.nun 136. maddesinde düzenlenen kişisel verileri hukuka aykırı olarak ele geçirme, bulunmaması halinde ise kişisel verileri hukuka aykırı olarak ele geçirmeye teşebbüs suçunu oluşturacağı gözetilmeden eksik araştırma ile yazılı şekilde aynı Yasanın 245/2. ve 35. maddeleri uyarınca hükümler kurulması,

Yasaya aykırı, sanıklar müdafiilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin bu sebepten dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi uyarınca uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK.nun 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, 20.11.2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.

KARŞI DÜŞÜNCE

Sanıklar ..., ..., ..., , ..., ..., ve ... haklarında açılan kamu davasının yapılan yargılaması sonunda yerel mahkemece, sahte oluşturulan kredi kartını kullanmak suretiyle yarar sağlamak suçundan TCK.nun 245/3. maddesi gereğince mahkumiyetlerine ilişkin hükümlerin onanmasına yönelik sayın çoğunluğun görüşüne aşağıdaki nedenlerle katılma olanağı olmamıştır.

Dosyada mevcut bilgi, belge, bankaların cevabi yazıları ile beyanlara göre;

1) Sanıklardan ...’in Manisa ilinde ikamet etmekte olup babasına ait İzmir Karşıyaka ilçesinde faaliyet gösteren akaryakıt istasyonunda sahte oluşturulan kredi kartı ile pos cihazından Ağustos ayı içinde 2-3 kez çekim yapıldığı,

2) Sanık ...’ın Unlu mamüller işyeri bulunduğu bu işyerinde Temmuz ve Ağustos ayları içinde sahte oluşturulan kart ile 28 kez 400-970 TL aralığında pos cihazında çekim yapıldığı,

3) Sanık ...’nun İzmir-Bayraklı semtinde et satışına yönelik işyeri bulunduğu, Temmuz- Ağustos aylarında 300- 400 TL aralığında 6 kez pos cihazından çekim yapıldığı,

4) Sanık ...’ın İzmir ili Selçuk ilçesinde giyim işyeri bulunduğu, Ağustos-Eylül aylarında pos cihazından 200-450 TL aralığında on adet işlem yapıldığı,

5) Sanıklardan ...’ın Aydın-Didim ilçesinde hediyelik eşya satışı yapılan işyeri bulunduğu Temmuz ayı içinde bir kez 1200 TL tutarında pos cihazında işlem yapıldığı,

6) Sanık ...’ın Didim ilçesinde saat, gözlük, parfüm satışı yapılan üç ayrı mağazası bulunduğu, Temmuz ayı içinde 500-700-1700 TL tutarında pos cihazından üç ayrı işlem yapıldığı,

7) Sanık ... ’ın Didim ilçesinde ... Shop isimli işyeri bulunduğu, Eylül ayı içinde beş kez işlem yapılmaya çalışıldığı, bankaların onay vermedikleri,

8) Sanık ...’ın Didim ilçesinde ...Center isimli işyeri bulunduğu, Temmuz ayı içinde 500-1900 TL tutarında 4 ayrı işlem yapıldığı,

9) Sanık ...’in ... ilçesi ... köyünde lokanta işletmeciliği yaptığı, Temmuz-Ağustos aylarında 850-2600 TL aralığında kırkbir kez pos cihazından işlem yapıldığı anlaşılmaktadır.

İddia ve mahkemenin kabulü, suç örgütü üyeleri ... ve ... tarafından temin edilen ve oluşturulan sahte kredi kartları ile yukarıda isimleri yazılı sanıkların, işyerlerindeki pos cihazlarından herhangi bir mal ve hizmet satışı olmadan çekim yapmak suretiyle suçun birlikte işlendiği şeklindedir.

Mahkemenin kabulü, dosyada mevcut somut delillere değil varsayımlara dayalıdır.

Yukarıda isimleri yazılı tüm sanıklar suçlamaları reddetmişlerdir.

Sanıkların tümünün İzmir, Selçuk, Didim gibi turist sayısının yoğun olduğu il ve ilçelerde işyerinin bulunduğu ve sanıklar ... ile ...tarafından temin edilen ve sahte oluşturulduğu iddia olunan kredi ve banka kartları ile Temmuz-Ağustos ve Eylül aylarında pos cihazı ile değişik miktar ve sayıda çekimlerin yapıldığı görülmektedir.

Çok sayıda turistin ülkemize geldiği Temmuz-Ağustos ve Eylül aylarında turizm bölgesi olan il ve ilçelerde işyeri bulunan sanıklara ait işyerindeki pos cihazından çekim yapılması şeklinde gelişen olaylarda, sanıkların, banka veya kredi kartını ibraz eden kişilerce kartların sahte oluşturulduğunu bilmeleri mümkün değildir.

Diğer yandan çoğu kez, kredi kartı ile işlemlerin işyeri çalışanlarınca gerçekleştirildiği de bilinen bir gerçektir.

Temmuz-Ağustos ve Eylül ayı gibi yoğun turistin bulunduğu turizm yörelerinde işyeri sahiplerinin müşterileri kontrol ve tanıma imkanı bulunmamaktadır.

Sanıkların, sahte kart oluşturduğu ve kullandığı iddia olunan diğer sanıklar ... ve ... ile bir irtibatlarının olduğuna ilişkin olarak dosyada hiçbir kanıt bulunmamaktadır.

Ayrıca, mahkemenin kabulünde herhangi bir mal ve hizmet satışı yapılmadan kredi kartları ile çekim yapıldığı belirtilmiş ise de, sanıklara ait ticari defter ve belgeler üzerinde hiçbir araştırma yapılmamıştır. Dolayısıyla bu kabul bir varsayımdan öteye geçmemektedir.

TCK.nun 245/3. maddesindeki suçun oluşumu için madde metninde de açıkça belirtildiği üzere sahte oluşturulan veya üzerinde sahtecilik yapılan bir banka veya kredi kartını kullanmak suretiyle failin kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir.

Dosya kapsamına ve mahkemenin kabulüne göre de, sanıkların sahte oluşturulan kredi kartlarını kullandıklarına yönelik bir tesbit bulunmamaktadır.

Mahkemece, gerekçeli kararda yer verilmemekle birlikte bu sanıkların, sanıklar ... ve ... tarafından sahte oluşturulan kartları işyerlerinde kullanılması suretiyle TCK.nun 37. maddesi kapsamında birlikte hareket ettikleri sonucuna varılmaktadır.

Konuyla ilgisi bakımından TCK.nun 21. maddesinde düzenlenen “KAST’’ ve TCK.nun 37. maddesinde düzenlenen “FAİLLİK’’ kavramları üzerinde durmak gerekmektedir.

Kast, TCK.nun 21/1. maddesinde “Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır. Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir.” şeklinde tanımlanmıştır.

Kanundaki bu tanıma göre kastın, bilme ve isteme ögelerini içerdiği görülmektedir. Kast suçun manevi unsurunu oluşturmaktadır.

Bilme unsuru, failin kanuni tarifteki ögelerin varlığını bilmesini gerektirmektedir. Fail, suçla ilgili normda yer alan tüm ögeleri bilerek hareket ettiğinde, kastın bilme ögesi gerçekleşmektedir. Bilme unsurunun, aynı zamanda suçun nitelikli şeklini de içermesi gerekir.

İsteme ise, suçun gerçekleştirilmesine yönelik hareket iradesidir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 18.09.2012 tarih ve 2012/1-941 esas, 2012/1780 K. sayılı kararı ile bir çok kararda “Kastla işlenebilen suçlarda failin cezalandırılabilmesinin temel şartı, eylemin iradi olarak gerçekleştirilmesidir. Suç niteliğinin belirlenebilmesi, sanığın kastının saptanmasıyla mümkündür. Esasen failin iç dünyasını ilgilendiren kastın belirtilmesinde, dışa yansıyan, olay öncesi, olay sırası ve sonrasındaki davranışları ölçü olarak alınmalıdır.’’ şeklinde tanımlama yapılmıştır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 23.09.2014 tarih ve 314-389 sayılı kararında da “Doğrudan kast; öngörülen ve suç teşkil eden fiili gerçekleştirilmeye yönelik irade olup, kanunda suç olarak tanımlanmış eylemin bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi ile oluşur.’’ şeklinde ifade edilmiştir.

Faillik TCK.nun 37/1 maddesinde “Suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur.’’ şeklinde tanımlanmıştır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 15.09.2015 tarih ve 2013/1-823 esas ve 2015/278 karar sayılı kararı ile birçok kararında belirtildiği üzere;

“5237 sayılı Türk Ceza Kanununda 765 sayılı Kanundaki ‘’Asli İştirak-Feri İştirak’’ ayrımı terk edilerek suça iştirakte FAİLLİK ve ŞERİKLİK ayrımı ön görülmüş, AZMETTİRME ve YARDIM ETME şeriklik kavramı içinde değerlendirilmiştir.

Kanunun 37. maddesindeki;

“(1) Suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur.

(2) Suçun işlenmesinde bir başkasını araç olarak kullanan kişi de fail olarak sorumlu tutulur. Kusur yeteneği olmayanları suçun işlenmesinde araç olarak kullanan kişinin cezası üçte birde yarısına kadar artırılır.’’ şeklindeki hüküm ile maddenin birinci fıkrasında müşterek faillik düzenlenmiştir.

Kanunda suç olarak tanımlanan fiilin, birden fazla suç ortağı tarafından iştirak halinde gerçekleştirilmesi durumunda TCK.nun 37/1. maddesinde düzenlenen müşterek faillik söz konusu olacaktır.

Öğretideki görüşlerde dikkate alındığında, faillik için iki koşulun birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir.

- Failler arasında birlikte suç işleme kararı bulunmalıdır,

- Suçun işlenişi üzerinde birlikte hakimiyet kurulmalıdır.

Müşterek faillikte, birlikte suç işleme kararının yanı sıra fiil üzerinde ortak hakimiyet kurulduğu için her bir suç ortağı “fail’’ konumundadır.

Fiil üzerinde ortak hakimiyetin kurulup kurulmadığının saptanmasında suç ortaklarının suçun icrasında üstlendikleri rolleri ve katkılarının taşıdığı önem göz önünde bulundurulmalıdır. Suç ortaklarının suçun işlenmesinde yaptıkları katkının, diğerinin fiilini tamamladığı durumlarda da müşterek faillik söz konusu olacaktır. Buna göre her müşterek fail, suçun icrasına ilişkin fonksiyonel bir katkıda bulunmaktadır.

Somut olayda, yukarıda isimleri yazılı işyeri bulunan sanıkların, kredi kartlarını sahte olarak oluşturan sanıklar ... ve ... ile bir suç işleme kararı ile hareket ettikleri ve eylem birliği içinde bulunduklarına ve sahte oluşturulan kartlar ile işyerlerinde bilerek ve isteyerek mal ve hizmet satışı olmadan pos cihazından çekim yaptıklarına dair her türlü şüpheden uzak, yeterli kesin ve inandırıcı kanıt bulunmadığından sanıkların beraatleri yerine mahkumiyetlerine ilişkin yerel mahkeme kararının bozulmasına karar verilmelidir.

Bu itibarla, yukarıda isimleri yazılı sanıkların mahkumiyetlerine ilişkin yerel mahkeme kararının onanması yönündeki sayın çoğunluğun görüşüne iştirak edilmemiştir. 20.11.2017