Yargıtay 8. Ceza Dairesi E.2016/3938 K.2017/14079

Gereği görüşülüp düşünüldü:

Hükmolunan hapis cezasının süresine göre sanık ...'ün duruşmalı inceleme talebinin CMUK.nun 318. maddesi uyarınca REDDİNE,

Dosya üzerinden yapılan incelemede;

Sanıklar hakkında kurulan hükümlerde; suçun işleniş biçimi, kastın yoğunluğu, suça konu sahte kart miktarı gözetilerek TCK.nun 3 ve 61/1. maddeleri uyarınca hakkaniyete uygun olarak, alt sınırdan uzaklaşılarak ceza tayini gerektiğinin gözetilmemesi aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

Yapılan yargılamaya, dosya içeriğine, toplanıp karar yerinde gösterilen ve değerlendirilen delillere, oluşa ve mahkemenin soruşturma sonucunda oluşan inanç ve takdirine, suçun oluşumuna ve niteliğine uygun kabul ve uygulamasına, hukuka uygun, yasal ve yeterli olarak açıklanan gerekçeye göre sanık ... müdafii ile sanıklar ..., ..., ... ve ...'un, suçun unsurlarının oluşmadığına, eksik araştırma ile karar verildiğine ve lehe hükümlerin uygulanması gerektiğine yönelik temyiz itirazları yerinde görülmediğinden reddiyle hükümlerin sanık ... hakkında oybirliğiyle, diğer sanıklar açısından oyçokluğuyla ONANMASINA, 11.12.2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.

KARŞI DÜŞÜNCE

Sanıklar ..., ..., ..., ... hakkında açılan kamu davasının yerel mahkemece yapılan yargılaması sonunda sahte oluşturulan kart ile yarar sağlamak suçundan TCK.nun 245/3, 43, 62 maddeleri gereğince cezalandırılmalarına dair kararın onanmasına yönelik sayın çoğunluğun görüşüne aşağıdaki nedenlerle katılma olanağı olmamıştır.

Dosyada mevcut, katılan banka teftiş kurulu başkanlığınca düzenlenen rapor, kolluk fezlekesi ve ekleri, suça konu kredi kartları ile yapıldığı iddia olunan alışverişlere ait banka dökümanları, slipler sanıkların vergi mükellefi olduğuna ilişkin belge ve sanıklarca tanzim olunan faturalar birlikte ve bir arada değerlendirildiğinde;

Hakkındaki mahkumiyet hükmü oybirliği ile onanan sanıklardan ...’ın ........ve..... adına sahte belgelerle katılan bankadan POS cihazı alıp kullandığı ve sahte oluşturulan kartlar ile çok sayıda işlem gerçekleştirildiği görülmektedir.

Sanıklar ..., ..., ... ve ... esnaf olup fiilen işyeri işlettikleri, ...’ün..... Elektronik, ...’in .....Elektronik ve .....Müzik, ...’ın .... mefruşat ve ...’un.... bebe isimli işyerlerinin sahip ve işletmecileri oldukları ve birbirlerini tanımadıklarını, aralarında bir irtibat bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Sanıklar hakkındaki iddia sahte oluşturulan banka kartları ile esnaf olan sanıklara ait işyerlerinde yapılan harcamalar sonucu kartı kullanan kişiler ile birlikte hareket ettiklerinden ibarettir.

Katılan Banka Teftiş Kurulunca düzenlenen raporda, sanıklara ait işyerlerinde kullanıldığı iddia olunan kartların ne zaman, ne şekilde kopyalandığı hususunda bir bilgi ve belge bulunmamaktadır. Bu husus İstanbul İl Emniyet Müdürlüğünün 06.07.2011 tarihli fezlekesinde de açıkça belirtilmiştir.

Başka bir anlatımla, sahte oluşturulduğu iddia olunan kartların sahte oluşturulduğuna ilişkin somut bir tespit yoktur.

Sanıklar, tüm aşamalarda (kolluk, C. Savcılığı, kovuşturma aşaması) esnaf olduklarını işyerlerinde alışveriş yapıldığını, ibraz edilen kredi kartları ile kimlik belgelerini karşılaştırdıklarını, yapılan alışverişlerle ilgili fatura düzenlediklerini beyanla buna ilişkin slip, fatura gibi delilleri dosyaya ibraz etmişlerdir.

Sanıklarca soruşturma evresinde dosyaya sunulan slip ve fatura örneklerine göre sahte oluşturulduğu iddia olunan banka kartları ile ...., ....,.... ve .... isimli kişilerin sanıklara ait işyerlerinden mal ve ürün satın aldıkları anlaşılmaktadır.

Ancak soruşturma evresinde CMK. 160/2 maddesi uyarınca şüphelilerin hakları korunmamış ve lehine olan deliller toplanmadan iddianame düzenlenmiştir.

Kovuşturma aşamasında da usulen bilirkişi raporu alınmış olup, bilirkişi raporundaki tespitler de banka teftiş kurulu raporunun tekrarından ibarettir.

Sanıklarca ibraz olunan slip ve faturalara göre faturalarda belirtilen adres ve vergi kayıt numaraları gözönüne alınarak gerçekte adıgeçen kişilerin ve mükelleflerin olup olmadığı yönünde soruşturma ve kovuşturmanın hiçbir aşamasında delil toplanmamıştır. Eksik araştırma ile hüküm kurulmuştur.

Suça konu sahte oluşturulduğu iddia olunan kartlar ile gece saatlerinde işlem yapılmış olması, aynı kartın kısa zaman aralıkları ile değişik işyerlerinde kullanılması gibi hususların mahkemenin kabulünde olduğu gibi mahkumiyetin gerekçesi olarak kabulü hukuken olanaklı değildir.

Nitekim, kovuşturma aşamasında düzenlenen 10.03.2014 tarihli bilirkişi raporunda da sanıkların 5464 sayılı Kanunun 17/2 ve 33. maddeleri gereğince kartın kontrol ve kabulü ile özen yükümlülüklerine aykırı davrandıkları belirtilmiştir.

Sanıkların TCK 245/3 maddesi uyarınca sorumlu tutulmaları ve cezalandırılabilmeleri için öncelikle sahte oluşturulduğu iddia olunan banka kartlarını sanıklara ait işyerinde kullanarak harcama yapan kişilerle TCK.nun 37. maddesi kapsamında suçun kanuni tanımındaki fiilin birlikte gerçekleştirilmesi gereklidir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 15.08.2015 tarih ve 2013/1-823 E, 2015/278 K. sayılı kararı ile birçok kararda belirtildiği üzere TCK.nun 37/1 maddesinde düzenlenen müşterek faillik için;

- Failler arasında birlikte suç işleme kararı bulunmalıdır.

- Suçun işlenişi üzerinde birlikte hakimiyet kurulmalıdır.

Somut olaya gelince, yukarıda açıklandığı üzere sanıklar esnaf olup, işyerlerinde .... ve .... isimli kişilerce sahte oluşturulduğu iddia olunan kartlar ile alışveriş yapıldığı, sanıkların adıgeçen kişilerle birlikte aralarında suç işleme kararı bulunduğuna ve birlikte hareket ettiklerine dair dosyaya yansıyan bir bilgi bulgu ve delil yoktur.

Bu durumda sanıkların sorumluluğundan söz edilemeyecektir.

Sanıkların fiilinin, koşulların varlığı halinde 5464 sayılı Yasa hükümlerine aykırılık oluşturabilecektir.

Bütün bu nedenlerle sanıkların, işyerlerinde harcama yapılan kartların sahte oluşturulduğunun bilerek mal ve ürün satımı yaptıklarına ve sahte kart kullanıcıları ile fikir ve irade birliği içinde hareket ettiklerine ilişkin her türlü şüpheden uzak, yeterli, kesin ve inandırıcı kanıt bulunmadığından beraatlerine karar verilmesi gerekirken yasal ve yeterli gerekçeyi taşımayan yerel mahkeme kararının bozulmasına karar verilmelidir.

Bu itibarla, adıgeçen sanıklar haklarındaki mahkumiyet hükmünün onanmasına dair sayın çoğunluğun görüşüne iştirak edilmemiştir.11.12.2017