Yargıtay 8. Ceza Dairesi E.2016/577 K.2016/2349

Gereği görüşülüp düşünüldü:

I- Şikayetçi ...'un aşamalarda adına telefon hatları da alındığını ve ...'tan da adına hesap açıldığını öğrendiğini beyan etmesi, sanığın ise aşamalarda kendisinin de kandırıldığını, suça konu kartların adını ... olarak bildiği, gerçek adını ise sonradan ... olarak öğrendiği şahsın çıkarttığını, kartları bu şahsın zannederek kullandığını, adına kayıtlı olan ve suça konu kartla ödemesi yapılan telefon hattını da bu şahsın kullandığını beyan etmesi, UYAP kayıtlarının incelenmesinde de sanığı ..., şikayetçisi ... olan özel belgede sahtecilik suçundan ...

Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2012/717, resmi belgede sahtecilik ve dolandırıcılık suçlarından ...

Ağır Ceza Mahkemesi'nin 2013/209 esas sayılı derdest dava dosyalarının olduğunun görülmesi ve ekspertiz raporuna göre kart sözleşmesindeki imzanın sanığa ait olmadığının tespit edilmesi karşısında; aralarındaki fiili ve hukuki irtibat nedeni ile mümkünse anılan dosyaların birleştirilmesi, mümkün olmadığında bu davayı ilgilendiren delillerin onaylı örneklerinin dosya içerisine konularak tüm delillerin birlikte incelenerek sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken, eksik araştırma ile yazılı biçimde hükümler kurulması,

II- Kabul ve uygulamaya göre de

1- Şikayetçi ... adına sahte olarak düzenlenmiş aslı ele geçirilemeyen ancak bankaca onaylanan fotokopiden ibaret kimlik ile mağdur bankaya müracaat ederek gerçeğe aykırı kredi kartı başvuru formu-sözleşme imzalayıp sahte isimle kredi kartları düzenleten sanığın eylemlerinin kül halinde TCK.nun 245/2, 43. maddesine

uyan suçu oluşturduğu, kart ve kullanım sayısı ile miktarı dikkate alınarak TCK.nun 3 ve 61/1. maddeleri uyarınca alt sınırdan uzaklaşılması gerektiği gözetilmeden, yazılı şekilde özel belgede sahtecilik suçundan hüküm kurulması,

2- Suça konu kredi kartını değişik zamanlarda ve yerlerde kullanan sanık hakkında TCK.nun 245/3. madde ve fıkrası ile birlikte aynı yasanın 43. maddesinin de uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,

3- 5237 sayılı TCK.nun 53. maddesindeki hak yoksunluklarının; Anayasa Mahkemesi'nin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 gün ve 2014/140 esas, 2015/85 karar sayılı iptal kararı gözetilerek yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,

Yasaya aykırı, Cumhuriyet Savcısı ve sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken CMUK.nun 321. maddesi gereğince (BOZULMASINA), 29.02.2016 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KISMİ KARŞI DÜŞÜNCE

Sanık ... hakkında, mağdur ...’un kimlik bilgilerini içerir sanığın fotoğrafı yapıştırılı nüfus cüzdan fotokopisini kullanarak ...’a başvurarak kredi kartı almak için belgeleri sahte olarak düzenlemek suçundan 5237 sayılı TCK.nun 207/1, 43/1. maddelerinden kurulan mahkumiyet hükmünün onanması yerine, sanığın TCK.nun 245/2, 43. maddelerinden cezalandırılması gerekçesiyle kararın bozulmasına karar verilmesi yerinde değildir. Şöyle ki;

Dosya kapsamı ve anlatımlardan, mağdur ...’a ait kimlik fotokopisini ele geçiren sanık ...’ın kendi fotoğrafı yapıştırılı ... e ait bilgileri içerir kimlik fotokopisi ile ...’a müracaat edip kredi kartı sözleşmesi imzaladıktan sonra ...’tan sahte olarak kredi kartı çıkarttırıp birçok kez harcama yapıldığı anlaşılmaktadır.

5237 sayılı TCK.nun 212. maddesi “Sahte resmi veya özel belgelerin bir başka suçun işlenmesi sırasında kullanılması halinde, hem sahtecilik hem de ilgili suçtan dolayı ayrı ayrı cezaya hükmolunur.” kuralını getirmiştir. Bu maddeye göre, sahte resmi veya özel belge kullanılarak başka bir suç işlenmesi hali düzenlenmiş ve Kanun Koyucu

tercihini açıkça belli ederek iki suçtan da ayrı ayrı cezalandırılması gerektiği kuralını koymuştur.

Ayrıca, 5237 sayılı TCK.nun 21/1. madde ve fıkrası "Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır. Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir." Yine TCK.nun 44. maddesi “İşlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır.” hükmünü içermektedir.

5237 sayılı TCK.nun 245/3. madde ve fıkrasında tanımlanan suçun maddi unsuru, sahte oluşturulan veya üzerinde sahtecilik yapılan bir banka veya kredi kartını kullanmak suretiyle kendisine veya başkasına yarar sağlamaktır. Ancak bu fıkra hükmüne göre cezaya hükmedilebilmesi için fiilin daha ağır cezayı gerektiren başka bir suç oluşturmaması gerekir.

Bu maddedeki suçun oluşması için ilk şart, banka veya kredi kartının sahte olarak üretilmiş veya üzerinde sahtecilik yapılmış olmasıdır. Yani sahte kart oluşturmak veya üzerinde sahtecilik yapmak bu suçun seçimlik hareketleridir. Sahte kart oluşturmak, gerçek kart üzerinde yapılanlar dışında sahtecilik fiillerini ifade eder.

Üçüncü fıkradaki suçun oluşması için ikinci şart ise, sahte olarak üretilmiş veya üzerinde sahtecilik yapılmış kartın kullanılması suretiyle yarar elde edilmiş olmasıdır. Haksız yararın fail ya da başka birisine sağlanmasının önemi yoktur. Her iki halde de suç oluşacaktır.

245. maddenin 3. fıkrasında tanımlanan suçun manevi unsuru ise kasttır yani kasten işlenebilen bir suçtur. Üçüncü fıkra açısından kast, suça konu banka veya kredi kartının sahte oluşturulan veya üzerinde sahtecilik yapılan bir kart olduğunu bilmeyi ve bu kartı yarar sağlamak amacıyla kullanmayı istemeyi gerektirir.

Burada geçitli suç sözkonusudur. Çünkü failin sahte olarak üretilmiş bir banka veya kredi kartını kullanarak kendisi veya başkası yararına haksız yarar elde edebilmesi için öncesinde bu kartı üretmesi, satın alması ya da bir şekilde kabul etmesi gerekir.

Bunlar dışında kartın elde edilmesi için kalan tek seçenek kartın bulunmasıdır ki fail bulduğu kartın sahte olduğunu bilemeyeceği için bu kez de kast unsuru gerçekleşmeyeceğinden 3. fıkrada yer alan suçtan cezalandırmak da mümkün olmayacaktır. Dolayısıyla 3. fıkradaki suçun işlenebilmesi için failin öncesinde 2. fıkrada yer alan hareketlerden birisini gerçekleştirmesi gerekecektir.

Buna göre de 2. fıkrada yer alan hareketler, 3. fıkradaki suç açısından cezalandırılmayan önceki hareketler olacaktır. (Benzer görüş için. Yrd. Doç. Murat Volkan Dülger, Bilişim Suçları ve İnternet İletişim Hukuku, s. 553-554)

Bilindiği üzere, sahtecilik fiillerinin hedefi yine bizzat sahteciliğin kendisi değildir. Hemen her zaman sahteciliğin ötesinde bir amaca ulaşmak için sahtecilik yapılır. Bu nedenle sahte belge oluşturduktan sonra bu sahte belgeyi kullanan kişi, hem sahte belge düzenlemekten hem de sahte belge kullanmaktan dolayı cezalandırılmaz.

Burada da aynı şekilde düşünmek uygun olacaktır. Dolayısıyla, sahte kart oluşturan veya kart üzerinde sahtecilik yapan kişi, daha sonra bu kartı kullanarak yarar sağlayacak olursa, sadece TCK.nun 245/3. maddesinde öngörülen suçtan dolayı cezalandırılması gerekecektir. Nitekim TCK.nun 245/3. maddesinde öngörülen cezanın 245/2. maddesinde öngörülen cezadan fazla olması da bu görüşü destekler niteliktedir.

Somut olayda da;

Ceza Genel Kurulunun 27.05.2008 gün ve ... E, ...

K sayılı kararında da belirtildiği üzere, sanığın mağdur ...’a ait kendi fotoğrafı yapıştırılı nüfus cüzdan fotokopisini kullanarak sahte kredi kartı sözleşmesi imzalamak suretiyle banka görevlilerince basımını sağladığı kredi kartı “sahte oluşturulan” kart niteliğinde olup, bu kartın kullanılması suretiyle kendine haksız yarar sağlaması eyleminin daha ağır cezayı gerektiren başka bir suçu oluşturmaması ile, 5237 sayılı TCK.nun 21/1. madde ve fıkrasında "Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır.

Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir." şeklindeki düzenleme, geçitli suç teorisi ve TCK.nun 44. maddesi birlikte değerlendirildiğinde, sanığın kastının açıkça sahte olarak üretilen kredi kartının kullanılması sonucu yarar sağlama olduğu ve eyleminin kül halinde 5237 sayılı TCK.nun 245/3. maddesindeki suçu oluşturması ile ayrıca 5237 sayılı TCK.nun 212. maddesi “Sahte resmi veya özel belgelerin bir başka suçun işlenmesi sırasında kullanılması halinde,

hem sahtecilik hem de ilgili suçtan dolayı ayrı ayrı cezaya hükmolunur.” kuralı karşısında da sanığın TCK.nun 207/1. maddesinden cezalandırılması gerektiği, Mahkeme tarafından da sanığın TCK.nun 207/1, 245/3. maddelerinden cezalandırıldığının anlaşılması karşısında, 5237 sayılı TCK.nun 207/1. maddesinden kurulan mahkumiyet hükmünün onanması yerine, TCK.nun 245/2, 43. maddelerinden cezalandırılması gerekçesiyle yerel mahkemenin kararının bozulması yönündeki sayın çoğunluğun kararına katılmıyorum.

29.02.2016