Yargıtay 8. Ceza Dairesi E.2016/9360 K.2016/11214

Gereği görüşülüp düşünüldü:

Yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

Mahkemece, Dairemizin 13.10.2015 tarih ve 2015/11776 esas, 22566 karar sayılı bozma ilamına uyulmasına karar verildiği halde, bozma doğrultusunda hüküm kurulmadan, sanığın, başkasına ait kimlik bilgilerini kullanmak suretiyle ... A.Ş.'ye müracaatla kredi kartı sözleşmesi imzalayarak sahte kredi kartı çıkartmak eyleminin TCK.nun 245/2. ve 43., bu kredi kartlarıyla değişik zamanlarda harcama yapmaktan ibaret eyleminin ise aynı yasanın 245/3. ve 43. maddelerine uyan suçları oluşturduğu gözetilmeden eylemlerin kül halinde TCK.nun 245/2., ve 43. madde ve fıkralarında düzenlenen suçu oluşturduğundan bahisle yazılı biçimde hüküm kurulması,

Yasaya aykırı, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken CMUK.nun 321. ve 326/son madde ve fıkraları uyarınca BOZULMASINA, 12.12.2016 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI DÜŞÜNCE

Sanık ... hakkında mağdur ...’a yönelik sahte kredi kartı çıkarmak suçundan kurulan mahkumiyet hükmünün, sanığın eyleminin kül halinde 5237 sayılı TCK.nun 245/3. madde ve fıkrasında düzenlenen tek suçu oluşturması gerekçesiyle bozulması gerekirken yazılı şekilde eylemin hem 245/2, 43 hem de 245/3, 43. maddelerindeki suçları oluşturacağı gerekçesiyle bozulmasına karar verilmesi yerinde değildir. Şöyle ki;

Dosya kapsamı ve anlatımlardan, sanık ...’in mağdur ...’e ait kimlik bilgilerini kullanmak suretiyle ...’dan sahte olarak kredi kartı çıkarttırıp birçok kez harcama yaptığı anlaşılmaktadır.

5237 sayılı TCK.nun 21/1. madde ve fıkrası "Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır. Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir." Yine TCK.nun 44. maddesi “İşlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır.” hükmünü içermektedir.

5237 sayılı TCK.nun 245/3. madde ve fıkrasında tanımlanan suçun maddi unsuru, sahte oluşturulan veya üzerinde sahtecilik yapılan bir banka veya kredi kartını kullanmak suretiyle kendisine veya başkasına yarar sağlamaktır. Ancak bu fıkra hükmüne göre cezaya hükmedilebilmesi için fiilin daha ağır cezayı gerektiren başka bir suç oluşturmaması gerekir.

Bu maddedeki suçun oluşması için ilk şart, banka veya kredi kartının sahte olarak üretilmiş veya üzerinde sahtecilik yapılmış olmasıdır. Yani sahte kart oluşturmak veya üzerinde sahtecilik yapmak bu suçun seçimlik hareketleridir. Sahte kart oluşturmak, gerçek kart üzerinde yapılanlar dışında sahtecilik fiillerini ifade eder.

Üçüncü fıkradaki suçun oluşması için ikinci şart ise, sahte olarak üretilmiş veya üzerinde sahtecilik yapılmış kartın kullanılması suretiyle yarar elde edilmiş olmasıdır. Haksız yararın fail ya da başka birisine sağlanmasının önemi yoktur. Her iki halde de suç oluşacaktır.

245. maddenin 3. fıkrasında tanımlanan suçun manevi unsuru ise kasttır yani kasten işlenebilen bir suçtur. Üçüncü fıkra açısından kast, suça konu banka veya kredi kartının sahte oluşturulan veya üzerinde sahtecilik yapılan bir kart olduğunu bilmeyi ve bu kartı yarar sağlamak amacıyla kullanmayı istemeyi gerektirir. Failin sahte olarak üretilen banka veya kredi kartını satın alması, yani TCK’nun 245/2. madde ve fıkrasındaki eylemi gerçekleştirmesi sonrasında bu banka veya kredi kartını kullanarak haksız yarar elde etmesi, yani TCK.nun 245/3. madde ve fıkrasında tanımlanan eylemi gerçekleştirmesi halinde içtima konusunun ne olacağı da cevaplanmalıdır.

Burada geçitli suç sözkonusudur. Çünkü failin sahte olarak üretilmiş bir banka veya kredi kartını kullanarak kendisi veya başkası yararına haksız yarar elde edebilmesi için öncesinde bu kartı üretmesi, satın alması ya da bir şekilde kabul etmesi gerekir.

Bunlar dışında kartın elde edilmesi için kalan tek seçenek kartın bulunmasıdır ki fail bulduğu kartın sahte olduğunu bilemeyeceği için bu kez de kast unsuru gerçekleşmeyeceğinden 3. fıkrada yer alan suçtan cezalandırmak da mümkün olmayacaktır. Dolayısıyla 3. fıkradaki suçun işlenebilmesi için failin öncesinde 2. fıkrada yer alan hareketlerden birisini gerçekleştirmesi gerekecektir.

Buna göre de 2. fıkrada yer alan hareketler, 3. fıkradaki suç açısından cezalandırılmayan önceki hareketler olacaktır. (Benzer görüş için. Yrd. Doç. Murat Volkan Dülger, Bilişim Suçları ve İnternet İletişim Hukuku, s. 553-554)

Bilindiği üzere, sahtecilik fiillerinin hedefi yine bizzat sahteciliğin kendisi değildir. Hemen her zaman sahteciliğin ötesinde bir amaca ulaşmak için sahtecilik yapılır. Bu nedenle sahte belge oluşturduktan sonra bu sahte belgeyi kullanan kişi, hem sahte belge düzenlemekten hem de sahte belge kullanmaktan dolayı cezalandırılmaz. Burada da aynı şekilde düşünmek uygun olacaktır. Dolayısıyla, sahte kart oluşturan veya kart üzerinde sahtecilik yapan kişi, daha sonra bu kartı kullanarak yarar sağlayacak olursa, sadece TCK.nun 245/3. maddesinde öngörülen suçtan dolayı cezalandırılması gerekecektir. Nitekim TCK.nun 245/3. maddesinde öngörülen cezanın 245/2. maddesinde öngörülen cezadan fazla olması da bu görüşü des­tekler niteliktedir.

Somut olayda da, Ceza Genel Kurulunun 27.05.2008 gün ve 2008/11-87 E, 2008/150 K sayılı kararında da belirtildiği üzere, sanığın mağdur ...’e ait kimlik bilgilerini kullanmak suretiyle banka görevlilerince basımını sağladığı kredi kartı “sahte oluşturulan” kart niteliğinde olup, bu kartın kullanılması suretiyle kendine haksız yarar sağlaması eyleminin daha ağır cezayı gerektiren başka bir suçu oluşturmaması ile, 5237 sayılı TCK.nun 21/1. madde ve fıkrasında "Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır.

Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir." şeklindeki düzenleme, geçitli suç teorisi ve TCK.nun 44. maddesi birlikte değerlendirildiğinde, sanığın kastının açıkça sahte olarak üretilen kredi kartının kullanılması sonucu yarar sağlama olduğu ve eyleminin kül halinde 5237 sayılı TCK.nun 245/3, 43. maddelerindeki suçu oluşturması nedeniyle bozulmasına karar verilmesi yerine, sanığın TCK.nun 245/2, 43 ve 245/3, 43. madde ve fıkralarından cezalandırılması gerekçesiyle yerel mahkemenin TCK.nun 245/2,

43. maddelerinden mahkumiyete ilişkin kararının bozulması yönündeki sayın çoğunluğun kararına katılmıyoruz. 12.12.2016