Yargıtay 8. Ceza Dairesi E.2017/2705 K.2018/11994

Gereği görüşülüp düşünüldü:

Sanık hakkında TCK.nun 168. maddesinin 2. fıkrasının uygulanması sonucu suçun hukuki niteliği değişmediği gibi yargılama yapılırken cezanın arttırılmasını gerektiren bir durum da ortaya çıkmamıştır. Bu nedenle Cumhuriyet Savcısının yanılıp iddianamede göstererek sanık hakkında uygulanmasını talep ettiği indirim gerektiren bir yasa maddesinin sanık aleyhine uygulanmaması CMK.nun 226. maddesi uyarınca sanığa ek savunma hakkı verilmesini gerektirmediğinden tebliğnamedeki bu hususa ilişkin bozma düşüncesine iştirak edilmemiştir.

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına, uygun şekilde oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre sanık müdafinin, yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1) Etkin pişmanlık hükmü uygulanırken uygulama maddesi olan TCK.nun 168/2. maddesinin gösterilmemesi suretiyle CMK.nun 232/6. maddesine aykırı davranılması,

2) Erteleme hükümlerinin uygulanmamasına karar verilirken TCK.nun 51. maddesi yerine aynı Yasanın 58. maddesinin, takdiri indirim hükümleri uygulanırken TCK.nun 62. maddesi yerine aynı Yasanın 61/2. maddesinin yazılması,

3) Sanık hakkında Kandıra Asliye Ceza Mahkemesinin 2007/81 esas, 2007/137 karar sayılı ilamı ile hükmolunan 3 ay 10 gün hapis cezasının 18.02.2008 tarihli yerine getirilmesi nedeniyle TCK.nun 58/2-b uyarınca tekerrüre esas alınamayacağı gözetilmeden, Kandıra Sulh Ceza Mahkemesinin 2011/1416 esas 2011/1040 karar sayılı ilamı ile birlikte tekerrüre esas alınması,

Yasaya aykırı ise de, yeniden yargılama yapılmasını gerektirmeyen bu hususların, 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi uyarınca uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK.nun 322. maddesi gereğince düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, hükmün 2. paragrafındaki "anlaşıldığından" ibaresinden sonra gelmek üzere "TCK.nun 168/2 maddesine göre" ibaresinin eklenmesi, hükmün 3. paragrafındaki "61/2" ibaresinin "62/1" olarak düzeltilmesi ve hükmün 5. paragrafından "Mahkememizin 2007/81 esas, 2007/137 karar sayılı ilamı 13.06.2007 karar tarihli 08.11.2007 kesinleşme tarihli ilamının ve" ibaresinin çıkartılması,

hükmün 6. paragrafındaki "58" ibaresinin çıkartılarak yerine "51" yazılması suretiyle sair yönleri usul ve yasaya uygun bulunan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 31.10.2018 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI DÜŞÜNCE

CMK.nun 226/2. maddesinde "...Cezanın arttırılmasını..." gerektirecek hallerde sanığa ek savunma imkanı tanınması zorunluluğu getirilmiştir. Örneğin sanığın etkin pişmanlık göstermediği suçtan iddianamede etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasının talep edilmesine rağmen TCK.nun 168. maddesinin uygulanmaması, suça kalkışmadan açılan davada tamamlanmış suçtan hüküm kurulması halinde sanığın iddianamedeki talebe nazaran daha fazla ceza alması yani cezanın arttırılması söz konusudur.

Somut olaya gelince. Cumhuriyet Savcısı iddianamede sanığın etkin pişmanlık hareketini iddianamenin kabulünden önce yani soruşturma aşamasında gerçekleştirdiğinden bahisle hakkında TCK.nun 2/3 oranına kadar indirim gerektiren 168/1. maddesinin uygulanmasını talep etmiştir. Bu talebin maddi yanılgı yoluyla yapıldığına dair bir tespit ya da iddia söz konusu değildir.

Mahkeme ise, etkin pişmanlığın kovuşturma aşamasında gerçekleştiğinin kabulü ile daha az indirim ve dolayısı ile iddianamedeki talebe nazaran cezanın arttırılmasını gerektiren aynı Kanunun 168/2. maddesini uygulamış ancak bu hususta CMK.nun 226/2. maddesine göre ek savunma hakkı tanınmamıştır.

Bu nedenle savunma hakkının kısıtlanması gerekçesiyle hükmün bozulması gerektiği kanaatinde olduğumdan diğer bozma nedenlerine katılmakla birlikte sayın çoğunluğun bu hususa ilişkin görüşüne iştirak edilmemiştir. 31.10.2018