Yargıtay 8. Ceza Dairesi E.2017/4113 K.2017/13220

Gereği görüşülüp düşünüldü:

Sanığın katılana ait iş yerindeki tezgahın üzerine yumrukla vurarak üst camını kırdıktan sonra “bugün bu iş yerini yakacağım" diyerek oradan ayrıldığı,10 dakika sonra yaklaşık 300 metre ilerideki evinden aldığı benzin şişesiyle iş yerine geri geldiği, benzini iş yeri içerisine döktüğü, çakmak bulmak için ceplerini kontrol ettiği sırada ihbar üzerine olay yerine gelen jandarma ekiplerince yakalandığı olayda, sanığın eyleminin TCK.nun 151/1 ve 43. maddelerinde düzenlenen suça uyduğu anlaşılmakla;

Hüküm tarihinden sonra 02.12.2016 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanunun 34. maddesiyle değişik 5271 sayılı CMK.nun 253. maddesi ve maddeye eklenen fıkraya göre uzlaşma hükümleri yeniden düzenlenmiş ve sanığın eylemine uyan mala zarar verme suçunun uzlaştırma kapsamına alındığı nazara alınarak, uzlaştırma işlemi yapılıp sonucuna göre sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi uyarınca uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK.nun 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, 23.11.2017 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI DÜŞÜNCE

Sanık ... hakkında açılan kamu davasının yapılan yargılaması sonunda yakarak mala zarar verme suçundan TCK.nun 151/1, 152/2-a, 35, 43, 62.maddeleri gereğince sonuç olarak dokuz (9) ay on (10) gün hapis cezası ile cezalandırılmasına dair kararın bozulması yönündeki sayın çoğunluğun görüşüne kararın aşağıdaki nedenlerle bozulması gerektiği düşüncesiyle katılma olanağı olmamıştır.

Sanığın, katılan tarafından işletilen işyerindeki tezgah camını yumrukla kırdıktan sonra 300 metre mesafedeki işyerinden aldığı benzin şişesiyle on dakika içerisinde tekrar işyerine dönerek, benzini işyerine döktükten sonra çakmak için ceplerini kontrol ederken yapılan ihbar üzerine olay yerine gelen kolluk görevlilerine yakalanması şeklinde gelişen olay bir bütün olarak yerel mahkemenin kabülünde olduğu gibi nitelikli mala zarar vermeye teşebbüs suçunu oluşturacaktır.

TCK.nun 43/1. maddesindeki “bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri aynı suç sayılır.” hükmün karşısında bir suçun teşebbüs aşamasında kalmış hali ile tamamlanmış hali aynı suç sayılacaktır.

Bu husus öğretide de yer almış olup İzzet Özgenç TCK.nun Gazi Şerhi isimli eserinde “Bir suçun temel şekli ile daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hallerinin zincirleme işlenmesi halinde suçun nitelikli haline göre ceza belirlenmelidir.” görüşüne yer verilmiştir.

Suça teşebbüs için, suçun kanuni tarifindeki icra hareketlerine elverişli hareketlerle başlanılması ancak failin elinde olmayan nedenlerle hareketin tamamlanmaması durumunda suça teşebbüs gerçekleşmiş sayılır.

Bir suçun basit halinin tamamlanması fakat nitelikli halinin teşebbüs halinde kalması durumunda TCK.nun 43/1. maddesi uyarınca aynı suçun bölünmesi ve gerçekleşen basit halinin ayrı nitelikli halinin ayrı suç olarak kabulü mümkün olmadığı gibi bir bütün olan fiilin bölünerek gerçekleşen basit halinin cezalandırılması nitelikli halinin gözardı edilmesi de hukuken olanaklı değildir. Bu tür bir uygulama halinde suçun nitelikli şeklinin uygulanma durumu ortadan kalkmış olacaktır.

Bu itibarla mahkemenin nitelendirmesi doğru ve isabetlidir. Ancak;

1) TCK.nun 43. maddesi gereğince zincirleme suçtan söz edibilmek için suçun aynı mağdura karşı değişik zamanlarda işlenmesi gereklidir. Aynı mağdura karşı aynı zamanda suçun işlenmesi durumunda zincirleme değil tek suç işlenmiş olacaktır.

Somut olayda, sanığın katılana ait tezgah camını kırdıktan sonra 300 metre mesafedeki işyerinden benzin alıp katılana ait işyerine gelerek döküp yakmak istemesi şeklinde gelişen olayda sanığın kesintisiz olarak fiile devamı karşısında TCK.nun 43/1. maddesindeki “farklı zaman” koşulu gerçekleşmediğinden sanık hakkında zincirleme suç hükümleri uygulanmak suretiyle fazla ceza tayini,

2) 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Yasa ile değişik TCK.nun 152/2-son maddesinde değişiklik yapılarak “iki katına" ibaresi çıkarılarak “bir katına” ibaresinin eklenmesi karşısında sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

Nedenleri ile kararın bozulmasına karar verilmelidir.

Bu itibarla, sayın çoğunluğun bozma düşüncesine iştirak edilmemiştir.