Yargıtay 8. Ceza Dairesi E.2017/6988 K.2018/1057

Gereği görüşülüp düşünüldü: 1- Sanığın, borçlu Osman Kaya’ya ait işyerinde haczedilip yediemin olarak kendisine teslim edilen hacizli malları borçlunun adresinde bırakarak dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı davranmak suretiyle hacizli malların kaybolmasına neden olan ihmalinin, TCK.nun 289/3. maddesindeki suçu oluşturacağı ve ön ödemeye tabi olan bu suçtan usulünce sanığa ön ödeme önerisinde bulunularak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması, 2- Kabul ve uygulamaya göre de;

a- 5237 sayılı TCK’nın 50/1...b maddesine göre; kısa süreli hapis cezasının, mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hâle getirme veya tazmin suretiyle, tamamen giderilmesi tedbirine çevrilebileceğinin hüküm altına alındığı, aynı yasanın, muhafaza görevini kötüye kullanma suçunda etkin pişmanlığı düzenleyen 289/2. maddesinde, birinci fıkrada tanımlanan suçun konusunu oluşturan eşyayı kovuşturma başlamadan önce geri veren veya bunun mümkün olmaması halinde bedelini ödeyen kişi hakkında ceza indirimi öngörüldüğü,

öte yandan aynen geri verme veya tazmin tedbiri aynı Kanunun 50/1. maddesinde hapis cezasına seçenek yaptırımlar arasında gösterilmiş ise de, yasal bir indirim nedeninin, bundan yararlanmama iradesini ortaya koyan failin cezasını etkisiz kılacak biçimde aynen tazmin tedbirine dönüştürülmesinin mümkün olmadığı, böyle bir uygulamanın mağdurun zararını soruşturma veya kovuşturma aşamalarında gidermeyen faillere yeni bir olanak tanıma olacakken, soruşturma aşamasında zararı ödeyen sanık aleyhine ve adalete aykırı bir sonuç doğuracağı, maddenin düzenleniş amacının da bu şekilde yorumlanamayacağı gözetilmeyerek,

etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanmayan sanık hakkında verilen hapis cezasının 5237 sayılı TCK.nun 50/1...b maddesi uyarınca suçtan önceki hale getirme tedbirine dönüştürülmesi,

b- 23.02.2011 tarihli duruşma tutanağın aksi sabit oluncaya kadar geçerli resmi bir belge niteliğinde olması ve ilk kararı veren hakim ile incelemeye konu kararı veren hakimin farklı olması nedeniyle 23.02.2011 tarihli duruşma tutanağındaki katılan vekilinin "şikayetçi değiliz" şeklindeki beyanının tutanağa sehven yazıldığına ilişkin kabule iştirak edilmediğinden, katılan vekili 23.02.2011 tarihli oturumda sanık hakkındaki şikayetinden vazgeçtiğini bildirmesi karşısında, 23.06.2010 tarihinde davaya katılmasına dair verilen kararın hükümsüz olduğu gözetilmeden katılan lehine vekalet ücretine hükmedilmesi,