Yargıtay 8. Ceza Dairesi E.2018/10307 K.2019/10751

Bilişim sistemine hukuka aykırı olarak girme ve orada kalma suçundan meçhul şüpheliler hakkında yapılan soruşturma evresi sonunda İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca verilen 02.05.2018 tarihli ve 2016/112085 soruşturma 2018/36887 sayılı kovuşturmaya yer olmadığına dair karara yönelik itirazın reddine ilişkin mercii İstanbul 1. Sulh Ceza Hakimliğinin 11.06.2018 tarihli ve 2018/2749 değişik iş sayılı kararını kapsayan dosyası ile ilgili olarak;

5271 sayılı Kanun’un 160. maddesi uyarınca, Cumhuriyet Savcısının, ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenir öğrenmez kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere hemen işin gerçeğini araştırmaya başlaması gerektiği, aynı Kanun’un 170/2. maddesi gereğince yapacağı değerlendirme sonucunda, toplanan delillerin suçun işlendiği hususunda yeterli şüphe oluşturduğu kanısına ulaştığında iddianame düzenleyerek kamu davası açacağı, aksi halde ise anılan Kanun’un 172. maddesi gereği kovuşturma yapılmasına yer olmadığına dair karar vereceği,

buna karşın Cumhuriyet Savcısının 5271 sayılı Kanun’un kendisine yüklediği soruşturma görevini yerine getirmediği, ortada yasaya uygun bir soruşturmanın bulunmadığı durumda, anılan Kanun’un 173/3. maddesindeki koşullar oluşmadığından, itirazı inceleyen merciin Cumhuriyet Savcısının soruşturma yapmasını sağlamak maksadıyla itirazın kabulüne karar verebileceği yönündeki açıklamalar karşısında,

Somut olayda müşteki vekilinin müvekkiline ait whatsapp isimli programın casus bir yazılım vasıtasıyla üçüncü kişiler tarafından izlendiği iddiasıyla yaptığı şikayet üzerine, İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca; müştekinin kendi yaptırdığı bilirkişi incelemesi sonucunda tespit edilen IP adresinin müştekinin müdürlüğünü yaptığı Sıcak Yuva Vakfı'na ait olduğu, dolayısıyla şüphelilere ulaşılamadığı gerekçesiyle kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildiği,

müştekinin Whatsapp programına casus yazılım aracılığıyla erişim sağlayan IP adresinin dosya içerisinde bulunan Türk Telekom isimli servis sağlayıcısının müzekkere cevabından anlaşıldığı üzere Sıcak Yuva Vakfı isimli kuruluşun ADSL adresi olduğu tespit edilmişse de adı geçen vakfın suçun işlendiği süreç dahilindeki yetkilileri tespit edilip ifadelerine başvurulmaksızın ve söz konusu bilişim sistemine girme eyleminin, tespit edilen şahıslar tarafından yapılıp yapılmadığına yönelik teknik araştırma yapılmaksızın eksik soruşturmaya dayalı olarak kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildiği,

ortada 5271 sayılı Kanun’a uygun bir soruşturmanın bulunmadığı bir durumda, anılan Kanun’un 160. maddesi ve diğer maddeleri uyarınca soruşturma yapılmasını sağlamak maksadıyla merciince itirazın kabul edilmesi gerektiği gözetilmeden, yazılı şekilde reddine karar verilmesinde isabet görülmediğinden bahisle 5271 sayılı CMK.nun 309. maddesi uyarınca anılan kararın bozulması lüzumu Yüksek Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünün 02.10.2018 gün ve 2018/12227 sayılı kanun yararına bozma istemine atfen Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 09.10.2018 gün ve KYB/2018-81189 sayılı ihbarnamesi ile Dairemize tevdii kılınmakla incelendi.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Gereği görüşülüp düşünüldü:

Şikayetçi ... vekili 27.09.2016 tarihinde İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığına sunduğu dilekçesinde; şikayetçi müvekkilin Sıcak Yuva Vakfında iki yıl öncesine kadar genel müdürlük yaptığını ve husumetli şekilde ayrıldığı, cep telefonuna ait görüşmelerin üçüncü kişiler tarafından takip edildiğinin kişilerce kendisine bildirilmesi üzerine müvekkilin kullandığı Samsung cep telefonu üzerinde teknik inceleme yapıldığı ve 25.07.2016 tarihli uzmanlık raporuna göre şikayetçinin cep telefonuna casus program yükleyerek verileri ele geçirenlerin İstanbul'un Fatih ilçesinde bulunduğunun tespit edildiği.

Türk Telekom Siber Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğünün casus program yerleştirilen IP adresinin şikayetçinin önce genel müdürlük yaptığı Sıcak Yuva Vakfına ait olduğunun tespit edildiği olayda, İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca 02.05.2018 tarihli, 2016/112085 soruşturma 2018/36887 sayılı kararı ile yeterli delil bulunmadığı gerekçesiyle kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildiği, şikayetçi vekilinin karara süresinde itirazı üzerine, İstanbul 1. Sulh Ceza Hakimliğinin 11.06.2018 tarih, 2018/2749 değişik iş sayılı kararıyla itirazın reddedilerek kararın kesinleştiği anlaşılmıştır.

Ceza Muhakemeleri Kanununda;

“Madde 160 - (1) Cumhuriyet Savcısı, ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenir öğrenmez kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere hemen işin gerçeğini araştırmaya başlar.

(2) Cumhuriyet Savcısı, maddî gerçeğin araştırılması ve adil bir yargılamanın yapılabilmesi için, emrindeki adlî kolluk görevlileri marifetiyle, şüphelinin lehine ve aleyhine olan delilleri toplayarak muhafaza altına almakla ve şüphelinin haklarını korumakla yükümlüdür.

Madde 170 - (1) Kamu davasını açma görevi, Cumhuriyet Savcısı tarafından yerine getirilir.

(2) Soruşturma evresi sonunda toplanan deliller, suçun işlendiği hususunda yeterli şüphe oluşturuyorsa; Cumhuriyet Savcısı, bir iddianame düzenler.

Madde 172 - (1) Cumhuriyet Savcısı, soruşturma evresi sonunda, kamu davasının açılması için yeterli şüphe oluşturacak delil elde edilememesi veya kovuşturma olanağının bulunmaması hâllerinde kovuşturmaya yer olmadığına karar verir. Bu karar, suçtan zarar gören ile önceden ifadesi alınmış veya sorguya çekilmiş şüpheliye bildirilir. Kararda itiraz hakkı, süresi ve mercii gösterilir.

Madde 173 - (1) Suçtan zarar gören, kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın kendisine tebliğ edildiği tarihten itibaren onbeş gün içinde, bu kararı veren Cumhuriyet Savcısının yargı çevresinde görev yaptığı ağır ceza mahkemesinin bulunduğu yerdeki sulh ceza hâkimliğine itiraz edebilir.

(2)İtiraz dilekçesinde, kamu davasının açılmasını gerektirebilecek olaylar ve deliller belirtilir.

(3) (Değişik fıkra: 18.06.2014-6545 S.K./71. md) sulh ceza hâkimliği, kararını vermek için soruşturmanın genişletilmesine gerek görür ise bu hususu açıkça belirtmek suretiyle, o yer Cumhuriyet Başsavcılığı'ndan talepte bulunabilir; kamu davasının açılması için yeterli nedenler bulunmazsa, istemi gerekçeli olarak reddeder; itiraz edeni giderlere mahkûm eder ve dosyayı Cumhuriyet Savcısına gönderir. Cumhuriyet Savcısı, kararı itiraz edene ve şüpheliye bildirir.

(4) (Değişik fıkra: 25.05.2005-5353 S.K./26.mad) sulh ceza hâkimliği istemi yerinde bulursa, Cumhuriyet Savcısı iddianame düzenleyerek mahkemeye verir.

(5) Cumhuriyet Savcısının kamu davasının açılmaması hususunda takdir yetkisini kullandığı hâllerde bu madde hükmü uygulanmaz." şeklinde yer verilen düzenlemelerden de anlaşılacağı üzere; Cumhuriyet Savcısı kendisine yapılan suç duyurusu veya şikayet üzerine suçun gerçekten işlenip işlenmediğinin tespiti için hemen işin gerçeğini araştırmaya başlamalı ve maddi gerçeğin ortaya çıkmasına yarayan tüm yasal yöntemlere başvurmalıdır. Toplanan delillerin suçun işlendiği hususunda yeterli şüphe oluşturduğu kanısına ulaştığında iddianame düzenleyerek kamu davası açması, aksi halde ise anılan Kanun’un 172. maddesi gereği kovuşturma yapılmasına yer olmadığına dair karar vermesi gerekmektedir.

Somut olayda; şikayetçi ... vekilinin 27.09.2016 tarihinde İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığına başvurarak müvekkilinin whatsapp programına casus program yerleştirilerek konuşmalarının dinlendiğini,

şikayet dilekçesine ekli belgede de gösterildiği gibi kendi yaptırdıkları uzman incelemesine ve İstanbul İl Emniyet Siber Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğünün 10.04.2018 tarihli soruşturma evrakına göre şikayetçinin whatsapp uygulamasına program yerleştirildiği ve programı yerleştirenlerin İstanbul'un Fatih ilçesinde bulunduğu ve whatsapp programına casus yazılım aracılığıyla erişim sağlayan IP adresinin şikayetçinin daha önce genel müdürlüğünü yaptığı ve husumetli şekilde ayrıldığı Sıcak Yuva Vakfı isimli kuruluşa ait olduğunu bildirmesi karşısında adı geçen vakfın suçun işlendiği süreçteki yetkilileri tespit edilerek ifadelerine

başvurulması ve tespit edilen şahıslarca söz konusu eylemin yapılıp yapılmadığının tespitine yönelik teknik araştırma yapılması ayrıca şikayetçinin de ayrıntılı beyanına başvurularak sonucuna göre şüpheli ye da şüphelilerin hukuki durumlarının değerlendirilmesi gerekirken eksik soruşturma ile verilen kovuşturmaya yer olmadığına ilişkin karara yönelik itirazın kabulü yerine yazılı şekilde karar verilmesi,