Yargıtay 8. Ceza Dairesi E.2018/3494 K.2018/10719

Gereği görüşülüp düşünüldü:

I- Sanık hakkında kamu malına zarar verme suçundan kurulan hükmün temyiz incelemesinde

Yapılan yargılamaya, dosya içeriğine, toplanıp karar yerinde gösterilen ve değerlendirilen delillere, oluşa ve mahkemenin soruşturma sonucunda oluşan inanç ve takdirine, suçun oluşumuna ve niteliğine uygun kabul ve uygulamasına, hukuka uygun, yasal ve yeterli olarak açıklanan gerekçeye göre sanığın, suçu işlemediğine yönelik temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA,

II- Sanık hakkında infaz kurumuna veya tutukevine yasak eşya sokmak suçundan kurulan hükme yönelik temyiz itirazlarının incelemesine gelince;

TCK.nun 297/2. maddesinde belirtilen silah kavramının TCK.nun 6. maddesinde düzenlenen silah olup, 6136 sayılı Kanun kapsamında bulunan bir silah olmasının zorunlu olmadığında kuşku yoktur. Bu durumda hangi aletlerin TCK.nun 297/1 maddesi kapsamında kaldığının belirlenmesi yönünden öncelikle TCK.nun 6/1-f maddesinin incelenmesi gerekecektir.

5237 sayılı TCY.nın ilgili hükmü;

“MADDE 6.- (1) Ceza kanunlarının uygulanmasında;

f) Silah deyiminden;

1. Ateşli silahlar,

2. Patlayıcı maddeler,

3. Saldırı ve savunmada kullanılmak üzere yapılmış her türlü kesici, delici veya bereleyici alet,

4. Saldırı ve savunma amacıyla yapılmış olmasa bile fiilen saldırı ve savunmada kullanılmaya elverişli diğer şeyler,

5. Yakıcı, aşındırıcı, yaralayıcı, boğucu, zehirleyici, sürekli hastalığa yol açıcı nükleer, radyoaktif, kimyasal, biyolojik maddeler,

Anlaşılır.”

Silahın tanımı büyük ölçüde 765 sayılı TCK.nun 189. maddesindeki düzenlemenin tekrarı niteliğinde ise de, ondan farklı olarak gelişen bilim ve teknolojinin sonucu nükleer, radyoaktif, kimyasal, biyolojik maddelere de yer verilmiştir. Yine saldırı ve savunma amacıyla yapılmış olmasa bile fiilen saldırı ve savunmada kullanılmaya elverişli şeyler de silah sayılmak suretiyle kavram genişletilmiştir.

Öğretide. “Tanım kapsamına giren her şey silah olmakla birlikte, silahın bir suçun temel veya nitelikli şekline ilişkin unsur oluşturduğu hallerde, kullanılan aletin işlenmesi kast edilen suç açısından elverişli olması gerekir. Başka bir deyişle, kullanılan aletin işlenmesi kastedilen suçla bağlantılı olarak elverişli silah olup olmadığını değerlendirmek gerekir.

Bu itibarla, bir nesne, bir suçun işlenmesi ile ilgili olarak elverişli silah niteliğini taşımakla birlikte; başka bir suç açısından bu niteliğe haiz olmayabilir.” (Prof.Dr. İ. Özgenç. Türk Ceza Kanunu Gazi Şerhi, 3. Bası, sh. 107) “Aracın silah sayılması için saldırı ve savunmada kullanılmak üzere özel olarak üretilmiş olması şart değildir. Öte yandan silahın taşınabilir olması gerekir.

Somut olayın özellikleri dikkate alındığında, aracın kullanılma biçimiyle yaratılan tehlike, objenin silah olarak değerlendirilmesinde esas alınmalıdır.” (Centel/Zafer/Çakmut. Kişilere Karşı İşlenen Suçlar, sh. 143,144) “Kullanılan bir aracın silah sayılabilmesi bakımından önemil olan, somut olayda aracın kullanma biçiminden ortaya çıkan tehlikedir.

Bu bakımdan kullanılan aracın silah sayılıp sayılmayacağı konusunda somut olayın özellikleri göz önünde bulundurulur.” (Tezcan/ Erdem/Önok. Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, 5.Bası, sh. 194, 195, 196) şeklinde görüşler bulunmaktadır.

Ceza Genel Kurulu’nun 12.02.2008 tarih, 2008/3-25, 2008/22 sayılı kararında yapılan değerlendirme sonucu saptanan ilkelere gelince;

“1) Gerek 765 sayılı TCY.nın 189. maddesi gerekse 5237 sayılı TCY.nin 6. maddesinin 1/f bendi benzer düzenlemeleri içermekte iseler de, her iki düzenlemedeki en temel ayrım, fıkranın 4. alt bendinde “Saldırı ve savunma amacıyla yapılmış olmasa bile fiilen saldırı ve savunmada kullanılmaya elverişli diğer şeyler”in silah kapsamına alınmasıdır.

2) Bu alt bent ile, silah kapsamı, 5237 sayılı TCY.nda genişletilmiş ve önceki daraltıcı uygulama terk edilmiştir.

3) Yasa koyucu bu düzenleme ile “fiilen saldırı ve savunmada kullanılmaya elverişli” olmak koşulu ile her nesneyi, imal edilip edilmediğine ve hangi amaçla yapılmış olduğuna bakmaksızın silah kapsamına dahil etmiştir.

4) Buradaki ayırıcı ölçüt; “saldırı ve savunmada kullanılmaya elverişliliktir.”

5) Kullanılan alet veya diğer eşyanın işlenmesi kast edilen suç açısından saldırı ve savunmada etkinliği sağlamaya elverişli olması yeterlidir.

6) Fiilen istenen sonucun gerçekleşmesi, kullanılan şeyi silah olarak değerlendirmek açısından, hakime bir kanaat verebilecek ise de, sonucun gerçekleşmesi zorunlu bulunmamakta, kalkışma safhasında kalma hallerinde de, silah faktörünün varlığını kabul ve buna göre ceza tertibi olanaklı bulunmaktadır.

7) Her somut olayda, hakim; olay bütünlüğü içinde bir değerlendirme yaparak, kullanılan nesnenin silah niteliğinde bulunup bulunmadığını 5271 sayılı CYY.nin 63/1. maddesi kapsamında “hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgisiyle” değerlendirmeli, hukuki bilgisinin yeterli olmadığı durumlarda ise bu konuda bilirkişi görüşüne başvurmalıdır. Nesnenin ele geçirilemediği hallerde değerlendirme ortaya çıkan sonuca göre yapılmalı, “elverişlilik” faktörü gözetilmelidir.

8) Vücudun bölümleri, el, ayak, kafa gibi uzuvlar, eylemde kullanılış yöntemine göre saldırı ve savunmada kullanılmaya elverişli sayılabilirse de, kişinin beden bütünlüğüne dahil oluşları nedeniyle, silah kapsamında değerlendirilmeleri olanaksızdır.

9) Yine aynı şekilde, sabit bir direk, sert bir zemin ve duvar, doğurduğu sonuç ne kadar ağır olursa olsun, silah kapsamında değerlendirilmemelidir.”

Bu açıkmalar ışığında somut olay incelendiğinde pencere kenarında bulunan parmaklıktan sökülerek elde edildiği tespit edilen ve duvar delmekte kullanıldığı anlaşılan 28,8 cm uzunluğundaki metal parçanın, silahın unsur veya ağırlaştırıcı neden olduğu bir suç için fiilen kullanılması söz konusu değildir. Keza metal parçası, özel olarak saldırı ve savunmada kullanılmak üzere yapılmış bir alet de değildir. Bu nedenle kullanma biçiminden saldırı ve savunma hareketleri içeren bir suçun işlenmesi sırasında silah olarak kullanılmaya elverişli olup olmadığını değerlendirmek mümkün değildir.

TCK.nun 6/1-f maddesi kapsamında bulunmamasından dolayı aynı kanunun 297/1 maddesinde tanımlanan suçun unsurunun da oluşmadığı ortadadır. Sanığa yüklenen fiil bu haliyle suç tarihinde yürürlükte bulunan TCK.nun 297/2 maddesinde tanımlanan infaz kurumuna veya tutukevine yasak eşya sokmak suçunu oluşturup bu maddenin de Anayasa Mahkemesi’nin 21.10.2012 tarih ve 28091 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 07.07.2011 tarih ve 2010/69 esas,

2011/116 karar sayılı ilamıyla yayımından altı ay sonra yürürlüğe girmek üzere iptalina karar verildiği iptal hükmünün yürürlüğe girdiği 21.04.2012 tarihine kadar yeni bir yasal düzenleme gerçekleştirilmemesi nedeniyle sanığa yüklenen eylemin suç olmaktan çıktığı bununla birlikte duvar delmekte kullanıldığı anlaşılan metal parçayı bulundurma fiilinin 6763 sayılı Kanun’un 20. maddesi ile TCK.nun 297/2-a maddesine eklenen “Firarı kolaylaştırıcı her türlü alet ve malzemeyi bulundurma” suçunu oluşturmakta ise de,