Yargıtay 8. Ceza Dairesi E.2019/11211 K.2019/15547

6136 sayılı Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanun'a muhalefet suçundan sanık Ahmet Doksan'ın, anılan Kanun’un 13/1, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 62 ve 52/2. maddeleri gereğince 1 yıl 8 ay hapis ve 1.000,00 Türk lirası adli para cezası ile cezalandırılmasına, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 231/5. maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair Trabzon 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 13/06/2017 tarihli ve 2016/255 esas, 2017/144 sayılı kararına yönelik itirazın reddine dair mercii TRABZON 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 18/10/2017 tarihli ve 2017/675 değişik iş sayılı kararını kapsayan onaylı dosyası ile ilgili olarak;

Dosya aslının istinaf incelemesi amacıyla Samsun Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmiş olduğu anlaşıldığından, onaylı dosya sureti üzerinden yapılan incelemede;

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun "yargılamaya katılamayacak hâkim" başlıklı 23/1. maddesinde yer alan "(1) Bir karar veya hükme katılan hâkim, yüksek görevli mahkemece bu hükme ilişkin olarak verilecek karar veya hükme katılamaz.” şeklindeki düzenleme karşısında, somut olayda hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair kararı veren heyet başkanı İbrahim Kolcu'nun (40790), hükmün açıklanmasının geri bırakılması ilişkin karara yönelik itirazın reddine dair kararı inceleyen heyette de başkan olduğu gözetilmeden,

yazılı şekilde karar verilmesinde isabet görülmediğinden bahisle 5271 sayılı CMK.nun 309. maddesi uyarınca anılan kararın bozulması lüzumu Yüksek Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünün 29.03.2019 gün ve 324 sayılı kanun yararına bozma istemine atfen Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 11.04.2019 gün ve KYB/2019-37546 sayılı ihbarnamesi ile dairemize tevdii kılınmakla incelendi.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Gereği görüşülüp düşünüldü:

5271 sayılı Kanun’un “Hakimin davaya bakamayacağı haller” başlıklı 22. maddesinde; “(1) Hâkim;

a) Suçtan kendisi zarar görmüşse,

b) Sonradan kalksa bile şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında evlilik, vesayet veya kayyımlık ilişkisi bulunmuşsa,

c) Şüpheli, sanık veya mağdurun kan veya kayın hısımlığından üstsoy veya altsoyundan biri ise,

d) Şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında evlât edinme bağlantısı varsa,

e) Şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında üçüncü derece dahil kan hısımlığı varsa,

f) Evlilik sona ermiş olsa bile, şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında ikinci derece dahil kayın hısımlığı varsa,

g) Aynı davada Cumhuriyet savcılığı, adlî kolluk görevi, şüpheli veya sanık müdafiliği veya mağdur vekilliği yapmışsa,

h) Aynı davada tanık veya bilirkişi sıfatıyla dinlenmişse,

Hâkimlik görevini yapamaz.” hükmüne yer verilmiş,

CMK’nın “Yargılamaya Katılamayacak Hakim” başlıklı 23. maddesinde "(1) Bir karar veya hükme katılan hâkim, yüksek görevli mahkemece bu hükme ilişkin olarak verilecek karar veya hükme katılamaz. (2) Aynı işte soruşturma evresinde görev yapmış bulunan hâkim, kovuşturma evresinde görev yapamaz. (3) Yargılamanın yenilenmesi halinde, önceki yargılamada görev yapan hâkim, aynı işte görev alamaz.” hükmü düzenlenmiştir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 04/02/2014 tarihli ve 2013/1-538 esas, 2014/29 sayılı kararında da belirtildiği üzere, Ceza Muhakemesi Kanununun 23. maddesinin birinci fıkrasında. "Bir karar veya hükme katılan hakim yüksek görevli mahkemece bu hükme ilişkin olarak verilecek karar veya hükme katılamaz" şeklindeki düzenlemeye yer verilmiştir. Anılan maddenin gerekçesinde de.

"Hâkim verdiği itiraz yoluna başvurulmuş kararı veya temyiz edilmiş hükmü inceleyecek yüksek görevli mahkemedeki karara katılamaz. Hâkimlerin bir işe müdahale ettiklerinde önceden fikir veya düşüncelerinin olmaması gereklidir ve tarafsız kalmanın bir koşulu da budur. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Sözleşmenin altıncı maddesine dayanarak hâkimin önce soruşturmasını veya soruşturma işlemini yaptığı davadaki usul işlemlerine katılmasını hukuka aykırı saymıştır" denilmiştir.

Kanun koyucu bu düzenlemeyle, yargılamaların daha önce aynı konuda görüş açıklamamış hakimler tarafından icra edilmesini ve böylece hakimin tarafsızlığı konusunda oluşabilecek her türlü şüphenin ortadan kaldırılmasını amaçlamış, hakimin verdiği karar veya hükme karşı kanun yoluna müracaat edilmiş olması halinde, daha önce aynı konuda kanaat belirtilmiş olması nedeniyle yüksek görevli mahkemece bu hüküm ya da karara ilişkin olarak yapılacak incelemeye ve bu inceleme sonucunda verilecek karara katılamayacağını hüküm altına almıştır.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesine göre. "Herkes davasının, medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamaların esası konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, kamuya açık olarak ve makul bir süre içinde görülmesini isteme hakkına sahiptir", Burada konumuz açısından üzerinde durulması gereken husus, "tarafsız bir mahkeme" ilkesidir.

Bu anlamda, ceza yargılamasında, işin esası hakkında karar veren hakimin duruşma evresi tamamlanmadan önce davaya ilişkin başka roller üstlenip üstlenmediği hususu önem kazanmakta olup, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesince, bu aşamada verilen kararlarla "tarafsız mahkeme" ilkesinin zedelendiğine karar verilmektedir.

AİHM, hakimin duruşma öncesinde yapmış olduğu yüzeysel değerlendirmeleri ihlal kararı vermek açısından yeterli görmemekte, "duruşma hakiminin duruşmadan önce kişinin suçlu olup olmadığı konusunda düşünce oluşturup oluşturmadığı" kıstasından hareket etmektedir.

(AİHM, Bulut - Avusturya Davası, 22.02.1996) Bununla birlikte, hakimin daha önce bazı tedbirlere başvurmuş veya işlemler yapmış olmasının, esasa ilişkin olarak önceden belirlenmiş bir görüşe ulaştığını peşinen göstermeyeceği kabul edilmektedir.

(AİHM, Fey-Avusturya Davası, 24.02.1993) Buna göre, usul kanunumuzdaki yasaklamanın "ilk derece mahkemesince verilen hükümlere" katılan hakimleri kapsadığında bir tereddüt yaşanmamakta ise de, "karardan" ne anlaşılması gerektiği üzerinde durmak gerekmektedir.

Zira, AİHM kararları da nazara alındığında, yüksek görevli mahkemede görev yapma yasağının sadece önceki yargılama sırasında, "kişinin suçlu olup olmadığı konusunda düşünce oluştuğunu gösterir nitelikteki" kararlara katılan hakimleri kapsadığı kabul edilmelidir. Bunun dışında, hiçbir ayrım yapılmaksızın önceki yargılama sırasındaki her türlü karara katılan hakimlerin, yüksek görevli mahkemede görev yapamayacağını söylemek ise düzenlemenin amacıyla bağdaşmamaktadır.

Bu açıklamalar ışığında, somut olayda; sanık hakkında 6136 sayılı Yasaya muhalefet suçundan yapılan yargılama neticesinde, Trabzon 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 13.06.2017 tarihli ve 2016/255 esas, 2017/144 sayılı kararıyla sanığın 6136 sayılı yasanın 13/1, TCK.nın 62 ve 52. maddeleri gereğince 1 yıl 8 ay hapis ve 1000 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ve CMK'nın 231/5. maddesi gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği,

hakim İbrahim KOLCU’nun (40790) bu kararı veren mahkeme heyetinde başkan olarak görev yaptığı, anılan karara yönelik sanık müdafinin itirazının itirazı incelemeye yetkili Trabzon 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 18.10.2017 tarihli ve 2017/675 Değişik İş sayılı kesin nitelikteki kararıyla reddine karar verildiği, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin kararı veren mahkeme heyetinde yer alan hakim İbrahim KOLCU’nun (40790), bu kez itirazı değerlendirilen merci Trabzon 2. Ağır Ceza Mahkemesinde başkan olarak görev yapmak suretiyle CMK.nın 23/1. madde ve fıkrasının ihlal edildiği anlaşılmakla;