Yargıtay 8. Ceza Dairesi E.2019/3908 K.2021/18920

... ...

Gereği görüşülüp düşünüldü: Yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1) Yargıtay Ceza Genel Kurulunun Dairemizce de benimsenen 24.11.2015 gün ve 2014/14-799 Esas, 2015/419 Karar sayılı ilamında da belirtildiği üzere, suçun işlendiği süreyle sınırlı bir zaman dilimi içerisinde kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun unsurunu oluşturacak ve kasten yaralama suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hallerine ulaşmayacak şekilde mağdurun sanık tarafından yaralanmasının etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasına mani olmayacağı ve yine.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun Dairemizce de benimsenen 07.11.2019 gün ve 2019/14-481 Esas, 2019/652 Karar sayılı Kararında, soruşturma evresinin Cumhuriyet Savcısının emir ve talimatları ile hareket eden kolluğa ihbar ve şikayet ile başlayacağının belirtilmesi ve somut olayda da fikir ve eylem birliği içerisinde hareket eden sanıkların, henüz soruşturma başlamadan önce katılanı serbest bıraktıkları, daha sonra katılanın kolluk kuvvetine şikayetçi olduğunun tüm dosya içeriğinden anlaşılması karşısında, sanıklar hakkında 5237 sayılı TCK.nın 110. maddesinin uygulanma alanı bulunup bulunmadığının tartışılması gerektiğinin gözetilmemesi,

2) Sanıkların üzerine atılı suçu silahla ve birden fazla kişi ile birlikte işlemesi karşısında, TCK'nın 61. maddesi gereğince temel ceza belirlenirken, aynı Kanunun 109/3-a-b maddesindeki birden fazla nitelikli halin gerçekleştiği gözetilerek, alt sınırdan uzaklaşmak suretiyle ceza tayin edilmesi gerektiğinin gözetilmemesi, Yasaya aykırı, sanıklar müdafinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin bu sebepten dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi ./..

S/2

uyarınca uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK.nın 321 ve 326/son maddeleri gereğince ceza miktarı yönünden sanıkların kazanılmış hakları saklı kalmak kaydıyla BOZULMASINA, 12.10.2021 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

(K.D.) (K.D.)

KARŞI OY GEREKÇESİ

"Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan TCK'nun maddelerinde düzenlenen etkin pişmanlık hükmünün uygulanabilmesi için:

1- Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun tamamlanmış olması,

2- Failin mağduru soruşturmaya başlanılmadan serbest bırakılması,

3- Failin, mağdurun şahsına bir zarar vermemiş olması,

4- Failin, mağduru 'kendiliğinden' serbest bırakılması

5- Failin mağduru 'güvenliği bir yerde' serbest bırakmış olması koşullarının tamamının birlikte gerçekleşmiş olması gerekmektedir.

Uyuşmazlığa konu olayda, diğer koşulların gerçekleştiği konusunda bir duraksama bulunmaması nedeniyle, sanık hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının belirlenmesi açısından, 'mağdurun şahsına bir zarar verilmemiş olma' ve 'kendiliğinden' serbest bırakma koşulu üzerinde durulmalıdır.

Öğretide, 5237 sayılı TCK'nun 110. maddesinde geçen 'mağdurun şahsına zarar' ifadesinden, mağdurun vücut bütünlüğüne ve cinsel dokunulmazlığına yönelik davranışların anlaşılması gerektiği baskın görüş olarak ortaya konulmuştur. (M. Emin Artuk–Ahmet Gökçen–Caner Yenidünya, TCK Şerhi, s. 2887; İlhan Üzülmez, G.Ü.H.F. Dergisi, yıl: 2007, sayı:1-2, s. 1203-1204; Osman Yaşar-Hasan Tahsin Gökcan–Mustafa Artuç, TCK, C.III, s. 3681)

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2010/6-208 esas-2011/64 karar, 2011/6-419 esas- 2012/216 karar, 2014/1-133 esas-2014/302 karar sayılı kararlarında da aynı hususa işaret edilmiş ve Yargıtay Özel Dairelerince de; mağdurlara karşı cinsel istismarda bulunulması (5. Ceza Dairesinin 25.05.2010 gün ve 11020-3964, 14.12.2006 gün ve 11067-10223 sayılı kararları), mağdurlara cebir ve şiddet uygulanması, mağdurun yaralanmış olması (8. Ceza Dairesinin 24.03.2010 gün ve 3681-4612, 10.03.2010 gün ve 10347-3644, 25.09.2007 gün ve 6783-6187, 11.12.2006 gün ve 4789-9095 sayılı kararları) hallerinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmayacağı kabul edilmekte ve

S/3

bu yönde istikrarlı şekilde kararlar verilmekte iken Yargıtay Ceza Genel Kurulu (henüz kararı yazılmayan) 24.11.2015 tarih 2014/799 Esas, 2015/419 Karar sayılı dosyada ve iş bu dosyada önemli genel kurul ve yüksek özel daire kararlarından ayrılarak BTM ile giderebilir nitelikteki yaralanmanın TCK'nın 109/2. maddesinde belirtilen cebir unsurunun içinde kaldığından, bu nitelikteki yaralanmaların diğer şartlar oluştuğu takdirde TCK'nun 110. maddesinin uygulanmasına engel olmadığına karar verilmiştir.

Ancak yukarıda da izah edildiği üzere gerek öğretideki, gerekse yukarıdaki iki genel kurul kararı öncesi yerleşik hale gelen içtihatlarda TCK'nun 110. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması açısından mağdurun uğradığı ve vücut bütünlüğü ile ruh sağlığına yönelik her türlü zararın 'mağdurun şahsına verilmiş zarar' kavramı içinde değerlendirilmesi gerekir.

Kaldı ki kanun koyucu TCK'nun 109/6. maddesinde; suçun işlenmesi amacıyla veya sırasında kasten yaralama suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hallerinin gerçekleşmesi durumunda ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanacağı belirtilmiş ancak kanun koyucu iradesi aynı yasanın 110. maddesinde 'neticesi sebebiyle ile ağırlaşmış yaralama hallerinde' deyimi yerine bu kez 'şahsına zararı dokunmaksızın' deyimini tercih etmiştir.

Kanun koyucunun suçun işlenmesi süresinde ve işlenen suçun doğal sonucu olarak oluştuğu kabul edilen BTM ile giderilebilir nitelikteki yaralanmaların TCK'nun 110. maddesi kapsamında değerlendirilmesine ilişkin bir gerekçesi ya da iradesi söz konusu değildir. Aksinin kabulü kanun koyucunun iradesinin önüne geçmek olur.

Kanunun cebiri, 109/2. maddede suçun unsuru sayması tek başına BTM niteliğindeki yaralanmaların aynı kanunun 110. maddesinde belirtilen 'şahsa zarar' kavramı içinde kalmadığı şeklinde yorumlanamaz. Bu genişletici bir yoruma yol açar.

Niteliksiz yaralanmaların TCK'nın 110. maddesinde belirtilen zarar kavramı kapsamı dışında tutulması mümkün değildir. Aksinin kabulü halinde bir kişiyi hürriyetinden yoksun bırakmak amacıyla kaçırma, alıkoyma gibi eylemler sırasında işin fıtratından kaynaklanan yaralanmaların mağdur yönünden doğal ve katlanılması gereken sanık yönünden sorumluluk yaratmayan yaralanmalar olarak kabulü sonucunu doğuracaktır. Oysa zararlar mağdurun isteği ile değil sanığın haksızlık oluşturan hukuka aykırı eylemiyle gerçekleşmiştir.

Yine nitelikli yaralanmalara neden olanlar ile basit yaralama gerçekleştiren ve mağdurları serbest bırakan failler arasındaki adaletsizliğin giderilmesi gerektiği ileri sürülebilirse de bu kez basit de olsa hiçbir zarara neden olmadan mağdurları bırakanlar ile basit de olsa yaralamaya neden olan failler arasında adaletsizlikten bahsedilecektir. Çoğunluk tarafından göz ardı edilen bir hususta, hırsızlığa konu eşya ve para yönünden TCK'nun 168. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlıkta, mağdurun tüm maddi zararlarının giderilmesi beklenmekte, kısmi giderme halinde ise mağdurun

.../....

S/4

rızasının aranmasıdır. Kanun koyucunun, mal varlığına yönelik suçlar yönünden tüm zararın tamamiyle giderilmesini (rıza ile kısmen giderme hariç) ararken kişinin vücut ve ruh sağlığı bütünlüğüne karşı gerçekleştirilen bir eylem için basit yaralanmaların etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasına engel görmemesi söz konusu olamaz ve iradesinin bu şekilde yorumlanması yasanın ruhuna aykırıdır. Bu açıklamalar karşısında mağdurların yaralanmaları nedeniyle TCK’nın 110. maddesinin uygulanma koşullarının oluşmadığı kanaatiyle sayın çoğunluğun kararına iştirak etmiyoruz. 12.10.2021

... ... · Muhalif Üye Muhalif Üye