Yargıtay 8. Ceza Dairesi E.2019/5456 K.2021/22627

Gereği görüşülüp düşünüldü:

1-Sanıklar ... ve ... hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükümlerin temyiz incelemesinde;

Sanıkların üzerlerine atılı suçu silahla ve birden fazla kişi ile işlemesi karşısında, TCK'nın 3. ve 61. maddeleri gereğince temel ceza belirlenirken, aynı Kanunun 109/3-a-b maddesindeki birden fazla nitelikli halin gerçekleştiği gözetilerek, temel hapis cezasının alt sınırdan uzaklaşmak suretiyle tayin edilmesi gerektiğinin gözetilmemesi aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

Yapılan yargılamaya, dosya içeriğine, toplanıp karar yerinde gösterilen ve değerlendirilen delillere, oluşa ve mahkemenin soruşturma sonucunda oluşan inanç ve takdirine, suçun oluşumuna ve niteliğine uygun kabul ve uygulamasına, hukuka uygun, yasal ve yeterli olarak açıklanan gerekçeye göre sanıklar ... ve ...'ın suçu işlemediklerine, lehe kanun hükümlerinin uygulanmadığına, eksik araştırma ve incelemeye yönelik temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin ONANMASINA,

2-Sanık ... hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma, silahla tehdit ve 6136 sayılı Kanuna muhalefet ile sanık ... hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından kurulan hükümlerin temyiz incelemesinde;

a) Sanık ...'ın kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun icrai hareketlerini gerçekleştirdiği esnada, olay sonrasında ele geçirilemeyen silahla ateş ederek katılanlar ..., ... ve ...'e karşı "yaklaşmayın sıkarım" şeklindeki davraşlarının bir bütün olarak teşebbüs aşamasında kalan 5237 sayılı TCK'nın 109/2-3,a,b-5 maddesinde düzenlenen cinsel amaçla, silahla ve birden fazla kişi ile birlikte kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu oluşturduğu gözetilmeksizin, tek olan eylemin bölünerek yazılı şekilde kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ve silahla tehdit suçlarından ayrı ayrı hükümler kurulması,

b) Sanık ...'ın üzerine atılı suçu silahla ve birden fazla kişi ile işlemesi karşısında, TCK'nın 3. ve 61. maddeleri gereğince temel ceza belirlenirken, aynı Kanunun 109/3-a-b maddesindeki birden fazla nitelikli halin gerçekleştiği gözetilerek, temel hapis cezasının alt sınırdan uzaklaşmak suretiyle tayin edilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

c) Alıkoyma eylemi sırasında eylemin unsuru olacak şekilde sanık ... tarafından silahla ateş edildiğinin anlaşılması karşısında, suçta kullanılan silahın tipi ve niteliğinin tespit edilebilmesi hususunda, olay yerinden ele geçirilen boş kovan hakkında Adli Tıp Kurumu, Emniyet Kriminal veya Jandarma Kriminal Laboratuvar Müdürlüğü'nden, olay yerinden elde edilen boş kovan gönderilerek rapor alınması, bu hususun tespit edilememesi halinde ise, Makine Kimya Endüstrisi Kurumu’ndan alınacak suça konu merminin hangi silah için üretildiği sorularak kesin olarak saptandıktan sonra, sonucuna göre sanık ...'ın hukuki durumunun tayin ve takdirinin gerektiği gözetilmeden, eksik araştırma ile yazılı biçimde 6136 sayılı Kanuna muhalefet suçundan mahkumiyet kararı verilmesi,

d) Katılanların kolluk aşamasında ve kovuşturma aşamasında talimatla alınan 14.03.2014 tarihli beyanlarında olay günü kiralanmış olan araç şoför koltuğunda oturan kişiyi tanımadıklarını beyan etmelerine karşın, usulüne uygun teşhis işlemi yahut yüzleştirme yapılmaksızın 27.03.2014 tarihli celsede katılanlar ... ve ...'ün araç şoförünün ... olduğunu beyan ettikleri, ...'nın ise aşamalardaki savunmalarında olay günü orada olmadığını ifade ettiği anlaşılmakla, sanık ...'nın gerçekten olay yerinde olup olmadığının tespiti için,

olay günü kullanılan aracın kiralanmasına ilişkin belgeler ile sanık ...'nın olay tarihinde kullanmış olduğu cep telefonuna ait HTS kayıtları getirtilerek ve mümkün olduğu takdirde katılanlar ile sanık ...'nın yüzleştirilmesi yahut usulüne uygun teşhis işlemi yapılarak sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayini gerekirken eksik araştırma ve inceleme ile yazılı şekilde sanık ... hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan mahkumiyet hükmü kurulması,

Yasaya aykırı, sanık ... ile sanık ...'ın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi uyarınca uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK.nın 321. ve 326/son maddeleri gereğince, sanık ...'ın silahla tehdit ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçları yönünden aldığı toplam ceza miktarı itibariyle kazanılmış hakkı saklı kalmak kaydıyla BOZULMASINA, 13.12.2021 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

1- Olay yerinde sanığın tabanca ile ateş ettiğinin taraflar ve tanıklar tarafından beyan edilmesi ve olay yerinde ateşli silah olan gerçek bir tabancadan atıldığı anlaşılan 7,65 mm. Çapında boş kovanın ele geçmesi karşısında sanığın atışa elverişli ateşli bir silah taşıdığı sabit olmakla mahkumiyet kararının onanması gerektiği düşüncesiyle sayın çoğunluğun 2/c paragrafında belirtilen bozma kararına iştirak edilmemiştir.

2- Türk Ceza Kanunundaki suç teorisine göre mağdur sayısınca suç oluşur. İstisnaları TCK.nın 43. maddesinin 1. fıkrasında (zincirleme suç) 2. fıkrasında (aynı neviden içtima) ve 44. maddesinde (farklı neviden içtima) olarak düzenlenmiştir. TCK.nın 43/1. maddesinin uygulanabilmesi için mağdurun aynı olması gerekse de, 43/2 ve 44. maddelerinin uygulanması için mağdurun aynı olması şart değildir. 43/2. maddesinde tek fiille aynı suçun birden fazla mağdura karşı işlenmesi, 44. maddesinde ise aynı fiilin birden farklı suç oluşturması esas alınmıştır.

Dava konusu somut olayda sanığın mağdur ...’ya karşı hürriyetten kısıtlamaya kalkışma eylemini gerçekleştirmek istediği sırada engellemeye çalışan diğer mağdurlar ..., ... ve ...’ye doğru silahını yönelterek yaklaşmayın sıkarım şeklinde tehdit ettiği anlaşılmaktadır.

Bu fiilde genel kuralın aksine istisna olarak düzenlenen TCK.nın 43/1, 43/2 ve 44. maddelerde yazılı koşullar oluşmamıştır. Bu nedenle sanığın mağdur ...’ya yönelik eylemin TCK.nın 109/2, 109/3-a,b,5,35 maddelerinde düzenlenen kişiyi hürriyetinden yoksun kılmaya teşebbüs, mağdurlar ..., ... ve ...’ye karşı yaklaşmayın sıkarım şeklindeki eyleminin ise TCK.nın 106/2-a, 43/2 maddelerinde düzenlenen bir fiille birden fazla mağdurun tehdit edilmesi suçunu oluşturduğu anlaşılmaktadır.

Bu nedenle mahkemenin iki ayrı fiilin iki ayrı suç oluşturduğu kabulü ile kurduğu hükümlerde usul ve yasaya aykırılık bulunmadığından ve bu uygulamanın Dairemizin yerleşik içtihatlarına da uyumlu bulunduğundan sayın çoğunluğun 2/a paragrafında belirtilen bozma kararına da iştirak edilmemiştir. 13.12.2021