Yargıtay 8. Ceza Dairesi E.2019/6593 K.2020/16164

Gereği görüşülüp düşünüldü:

1-Sanık ... hakkında yaralama suçundan kurulan hükme yönelik temyiz talebinin incelenmesinde:

Yapılan yargılamaya, dosya içeriğine, toplanıp karar yerinde gösterilen ve değerlendirilen delillere, oluşa ve mahkemenin soruşturma sonucunda oluşan inanç ve takdirine, suçun oluşumuna ve niteliğine uygun kabul ve uygulamasına, hukuka uygun, yasal ve yeterli olarak açıklanan gerekçeye göre sanığın fazla ceza tayin edildiğine lehine hükümler uygulanmadığına ve yeterli delil elde edilmeden hüküm tesis edildiğine ilişkin temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA,

2-Sanıklar ve suça sürüklenen çocuk hakkında kişi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükümlere yönelik temyiz taleplerinin incelenmesinde:

Sanıklar ve suça sürüklenen çocuk hakkında eylemi cinsel amaçla işlediğinin kabulüyle artırım yapılırken kurulan hükümde belirlenen 12'şer yıl hapis cezasında TCK.nın 109/5. maddesi uyarınca 1/2 oranında artırım 18'er yıl hapis cezası yerine hesap hatası yapılarak 15'er yıl hapis cezasına hükmolunması suretiyle eksik ceza tayini aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

Yapılan yargılamaya, dosya içeriğine, toplanıp karar yerinde gösterilen ve değerlendirilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonucunda oluşan inanç ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre yerinde görülmeyen diğer itirazlarının reddine, ancak;

Sanıklar ve suça sürüklenen çocuk hakkında temel ceza belirlenirken TCK'nın 109/2. maddesi yerine, aynı Kanunun 109/1. maddesinin uygulama maddesi olarak yazılması ve suçun birden fazla kişi tarafından silahla çocuğa karşı işlenmesi nedeniyle artırım yapılırken uygulama maddesinin "TCK 109/3-a,b,f" olduğunun belirtilmemesi, eylemin cinsel amaçla işlendiğinin kabulüyle artırım yapılırken uygulama maddesinin TCK.nın 109/5 yerine 102/5 yazılması suretiyle 5271 sayılı CMK'nın 232/6 maddesine aykırı davranılması,

Yasaya aykırı ise de, yeniden yargılama yapılmasını gerektirmeyen bu hususun, 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi uyarınca uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK.nın 322. maddesi gereğince düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, hükmün 1. numarasından TCK 109/1 ve hükmün 3 numarasından 102/5 ibarelerinin çıkarılarak sırasıyla yerine ''TCK 109/2'' ve ''TCK109/5'' ibaresi yazılması hükmün 3. Numarasına '' ... Cezalarının'' ibaresinden sonra gelmek üzere '' TCK 109/3-a,b,f maddesi ve fıkraları uyarınca'' ibaresi eklenmek sureti ile sair yönleri usul ve yasaya uygun olan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA 28.09.2020 gününde 1. maddedeki onama kararı yönünden oybirliğiyle, 2. maddedeki düzeltilerek onama kararı yönünden Başkan ... ve Üye ...'nın karşı oyları ve oyçokluğuyla karar verildi

(KD) (KD)

KARŞI DÜŞÜNCE

Dairemizin 2019/6593 esas nolu dosyasında; sayın çoğunluğun 2 numaralı "düzeltilerek onama" şeklindeki kararına bozma görüşünde olmam nedeniyle katılmıyorum.

Şöyle ki: 5237 sayılı TCK'nın 61. maddesi temel cezanın belirlenmesi yetkisini, gerekçelerini açıklamak ve adalet ve hakkaniyet ölçülerini gözetmek şartıyla hakime bırakmıştır.

Yasanın 61. maddesine göre; hakim; "şuçun işleniş biçimini, suçun işlenmesinde kullanılan araçları, suçun işlendiği zaman ve yeri, suç konusunun önem ve değerini, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığını, failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığını, failin güttüğü amaç ve saiki" göz önünde bulundurarak temel cezayı tespit etmelidir.

Temel ceza belirlenirken TCK'nın 3/1. maddesindeki; "suç işleyen kişi hakkında, işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur" kuralının gözönünde bulundurulması gereklidir. Tespit edilecek ceza fiilinin ağırlığıyla orantılı olmalıdır.

Hakime tanınan yetki mutlak ve keyfi bir yetki değildir. Hakim 61. maddede belirtilen şartlara uygun olarak fiilin ağırlığı ile orantılı bir ceza belirlemelidir.

Aynı zamanda bu ceza benzer olaylar ve daha ağır, daha hafif durumlar gözetildiğinde adalet duygusunu rencide edecek boyutta haksızlıklar barındırmamalıdır.

Somut olay incelendiğinde; (mahkemenin kabul ve uygulamasına göre) sanıkların olay saatinde katılan ...'u evinin önünde silahla ve kollarından tutmak suretiyle zorla kendi evlerine doğru götürdükleri sırada, kısa bir mesafe gitmiş iken katılanın sanıkların elinden kurtularak kendi evine doğru kaçtığı ve bir miktar uzaklaşması üzerine sanıklardan Yılmaz'ın elindeki av tüfeği ile ateş ederek katılanın bir adet saçma tanesinin kasık bölgesinde cilt altına isabet etmesi sonucu yaralaması şeklinde gerçekleşmiştir.

Mahkemenin kabulüne göre eylem teşebbüs aşamasında kalmıştır. Katılanda meydana gelen yaralanma bir adet saçma tanesinin cilt altına nüfuz etmesinden ibarettir.

Yerel mahkemece; kabul edilen ve teşebbüs aşamasında kalan suçun oluş şekline uygun olmayan; "sanıklar ile suça sürüklenen çocuğun eylemi sürdürmedeki ısrarlarına göre kastlarının yoğunluğu" şeklindeki gerekçesiyle üst sınıra yakın temel ceza belirlenmiştir. Oysa, mahkemece eylemin teşebbüs aşamasında kaldığı, sanıkların katılanı kısa bir mesafeye götürdükleri, kaçması üzerine arkasından gitmedikleri bu durumda kast yoğunluğundan bahsedilemeyeceği açıktır. Dört sanığın birlikte silahlı bir şekilde ve yoğun kasıtla hareket etmeleri ve kısa bir mesafede tek başına olan katılanın kaçması çelişki oluşturmaktadır. En azından üst sınıra yakın ceza tesbitini gerektirecek kadar yoğun kasıttan söz edilmesi mümkün değildir.

Yerel mahkeme tarafından üst sınıra yakın temel ceza belirlemenin bir diğer gerekçesi olarak bıçakla tehdit edilme ve birden fazla nitelikli halin birleşmesi; suç konusunun önem ve değeri gösterilmiştir.

Gösterilen gerekçeler alt sınırdan bir miktar uzaklaşılmasını haklı gösterecek boyutta ise de; üst sınırdan veya üst sınıra yakın ceza tertibini haklı kılacak ölçüde olmadıkları açıkça anlaşılmaktadır. Teşebbüs aşamasında kalmış ve katılanın ciddi bir biçimde zarar görmesine neden olmamış bir eylem için üst sınıra yakın ceza tayini halinde, tamamlanan ve katılanın vücut bütünlüğü açısından daha ciddi zararlar doğuran eylemler için farklı uygulama imkanı ortadan kalkmaktadır.

TCK'nın 61. maddesinde açıklanan "suçun işleniş biçimi, meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı, failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığı, failin güttüğü amaç ve saiki" itibarıyla daha ağır durumlarda verilebilecek ceza ile somut olayda belirlenmesi gereken cezanın birbirinden farklı olması adalet ve hakkaniyet ölçülerinin gereğidir. Yasanın 3/1. maddesindeki orantılılık ilkesi de bunu gerektirmektedir.

TCK'nın 109/2. maddesine göre 2 yıldan 7 yıla kadar hapis cezasını gerektiren eylem nedeniyle; yukarıda açıklanan ve mahkemece kabul edilen oluş şekli karşısında alt sınırdan makul bir oranda uzaklaşılması suretiyle hüküm kurulması yerine üst sınıra yakın temel ceza belirlenmesi yasal değildir. 28.09.2020

Muhalif Başkan

KARŞI DÜŞÜNCE

Sanıklar ..., ..., ... ve suça sürüklenen çocuk ... haklarında açılan kamu davasının yapılan yargılamaları sonunda, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan, TCK.nın 109/1, 3-a-b, 5, 35. maddeleri gereğince cezalandırılmalarına ilişkin yerel mahkeme kararının onanmasına yönelik sayın çoğunluğun görüşüne aşağıdaki nedenlerle katılma olanağı olmamıştır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun birçok kararı ile 03.12.2019 tarih ve 2017/8-1081 (E) - 2019/689 (K) sayılı kararında "Temel cezanın belirlenmesine ilişkin ilkeler ise TCK'nın 61. maddesinin birinci fıkrasında;

“(1) Hâkim, somut olayda;

a) Suçun işleniş biçimini,

b) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları,

c) Suçun işlendiği zaman ve yeri,

d) Suçun konusunun önem ve değerini,

e) Meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığını,

f) Failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığını,

g) Failin güttüğü amaç ve saiki,

Göz önünde bulundurarak, işlenen suçun kanuni tanımında öngörülen cezanın alt ve üst sınırı arasında temel cezayı belirler.” şeklinde düzenlenmiştir.

5237 sayılı TCK’nın “Adalet ve kanun önünde eşitlik ilkesi” başlıklı 3. maddesinin 1. fıkrasındaki; “Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur.” biçimindeki hüküm ile de işlenen fiil ile hükmolunan ceza ve güvenlik tedbirleri arasında “orantı” bulunması gerektiği vurgulanmıştır.

Kanun koyucu, cezaların kişiselleştirilmesinin sağlanması bakımından hâkime, olayın özelliği ve işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı bir şekilde gerekçesini göstererek iki sınır arasında temel cezayı belirleme yetki ve görevi yüklemiştir.

Hâkimin temel cezayı belirlerken dayandığı gerekçe, TCK’nın 61. maddesinin 1. fıkrasına uygun olarak, suçun işleniş biçimi, işlenmesinde kullanılan araçlar, işlendiği zaman ve yer, suç konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı, failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığı, failin güttüğü amaç ve saiki ile ilgili, dosyaya yansıyan bilgi ve belgelerin isabetle değerlendirildiğini gösterir biçimde kanuni ve yeterli olmalıdır.

Gerekçenin bu niteliği kararı aydınlatma, keyfiliği önleme ve tarafları tatmin etme özelliklerini taşımasının yanında, hâkimin, aşağı ve yukarı hadler arasında takdir yetkisini kullanırken TCK'nın 61. maddesinde düzenlenen kuralların dışına çıkıp çıkmadığının Yargıtayca denetleneceğini de göstermektedir.

Öte yandan, Ceza Genel Kurulunun 06.10.2009 tarihli, 124-224 ve 01.10.2013 tarihli, 1343-404 sayılı kararlarında da değinildiği üzere sanığın adli sicil kaydında geçmiş hükümlülüklerinin bulunması, TCK’nın 61. maddesinde sayılan temel cezanın belirlenmesi ölçütleri arasında bulunmadığından alt sınırdan uzaklaşma gerekçesi olarak kullanılamayacaktır.

Türk Ceza Kanunu'nda suçlar için çoğunlukla sabit cezalar öngörülmemiş, alt ve üst sınırlar gösterilerek, bu sınırlar arasından hâkime temel cezayı belirleme yetkisi verilmiştir. Basamaklı ceza öngören suçlarda, iki sınır arasında cezayı belirleme konusundaki takdir yetkisi her somut olayın özelliğine göre kanunun genel amacı ve felsefesi gözetilerek 5237 sayılı TCK'nın 61. maddesinde sıralanan ölçütlere göre kullanılır (... Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 4. Baskı, s.530).

Hâkim; olayın oluşu, olayın mağdurda yarattığı etki derecesi, mağdurun olay nedeniyle uğradığı zararın miktarı, olayın meydana gelişinde sanık veya sanıkların sergiledikleri ustalık derecesi, mağdurun ekonomik ve sosyal durumu itibarıyla zararı daha derin bir şekilde hissetmesi, olayın meydana geldiği yer ve zaman dilimi, mağdurun yaşı ve ekonomik, sosyal ve kültürel seviyesi; suçun işlenmesi sırasında kastın yoğunluğu, sanıkların organize bir şekilde hareket etmeleri gibi ana unsurları dikkate almak ve fiilin haksızlık içeriğiyle ve dosya kapsamıyla uyumlu bir ceza belirlemek zorundadır.

Bu şekilde ceza adaletinin sağlanması, işlenen suçun haksızlık derecesi ve suçun işleniş biçimi ile verilen ceza arasındaki orantının makul bir şekilde dengelenmesi amaçlanacak, bu çerçevede, aynı suçu işleyenlerin aynı cezayı alması, farklı nitelikte suç işleyenlerin de, olayın içerdiği farklılıklar kapsamında farklı cezaları alması amaçlanarak hedeflenen ceza adaleti sağlanacaktır." şeklindeki açıklamalar ile temel cezanın saptanmasında hakime tanınan takdir yetkisinin kullanılmasında gösterilecek gerekçenin kanuni olması ve dosya kapsamı ile uyumlu olması gerektiği hususu vurgulanmıştır.

Sanıklar ..., ..., ... ve suça sürüklenen çocuk ...'nun cebir ve şiddet kullanarak katılan mağdure ...'i evinin önünden 50 - 60 metre kadar kaçırarak kişiyi hürriyetinden yoksun kılmaya teşebbüs ettikleri olayda;

Sanıkların mağdureyi 3-5 dakika ile sınırlı olacak şekilde hürriyetinden yoksun bırakmaları, sanık ...'nun kasten yaralama suçundan ayrıca cezalandırılmış olması, karı-koca olan sanıklar ... ve ... ile çocukları ... ve ...'nun, kasta dayalı kusurlarının ağırlığı, amaç ve saikleri, fiilin teşebbüs aşamasında kalmış olması gözetilerek alt sınırdan makul ölçüde uzaklaşılmak suretiyle bir ceza tayin edilmesi gerekirken,

ayrıca ceza artırımı gerektiren nitelikli hallerin ve suçun konusunun önem ve değeri gibi dosya kapsamı ile uyuşmayan gerekçe ile daha ağır ve vahim olaylarda uygulanabilecek şekilde 2-7 yıl hapis cezasını öngören TCK.nın 109/2. maddesi uyarınca temel cezanın 6 yıl olarak belirlenmesi TCK.nın 3. maddesinde düzenlenen "orantılılık" ilkesine aykırı, hak ve nefaset kurallarına uygun değildir. Yerel mahkeme kararının bu nedenle bozulmasına karar verilmelidir.

Muhalif Üye