Yargıtay 8. Ceza Dairesi E.2021/16990 K.2024/818

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; temyiz edilebilir olduğu, temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, temyiz isteminin süresinde olduğu, temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Antalya Cumhuriyet Başsavcılığının 27.02.2018 tarihli iddianamesi ile, sanık hakkında çocuğun cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından cezalandırılması talebi ile kamu davası açılmıştır. 2. Antalya 5. Ağır Ceza Mahkemesinin 12.12.2018 kararı ile, sanık hakkında çocuğun cinsel istismarı suçundan beraatine, eylemin 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 234 üncü maddesinin üçüncü fıkrasında düzenlenen suçu oluşturacağı gerekçesiyle bu suçtan hapisten çevrili 1.500,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

3. İlgili kararın sanık müdafii ve katılan Bakanlık vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 6. Ceza Dairesinin 28.10.2019 tarihli dosya üzerinden yaptığı incelemede; çocuğun cinsel istismarı suçundan kurulan beraat kararına yöneliki istinaf başvurusunun esastan reddine, evi terk eden çocuğu ailesini veya yetkili makamları durumdan haberdar etmeksizin yanında tutmak suçundan kurulan mahkumiyet kararına yönelik istinaf başvurusu ile ilgili ise eylemin 5237 sayılı Kanun'un 109 uncu maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu oluşturup oluşturmadığı hususunun tartışılması gerektiği belirtilerek davanın yeniden görülmesine ve duruşma hazırlığı işlemlerine başlanmasına karar verilmiştir.

4. Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 6. Ceza Dairesinin evi terk eden çocuğu ailesini veya yetkili makamları durumdan haberdar etmeksizin yanında tutmak suçuna ilişkin yaptığı duruşmalı inceleme sonunda; 08.10.2020 tarihinde, Antalya 5. Ağır Ceza Mahkemesinin bu suça ilişkin mahkumiyet kararının kaldırılmasına ve sanığın kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan 1 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve cezanın ertelenmesine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Katılan Bakanlık vekilinin temyiz isteği; sanığın üst sınırdan cezalandırılması gerektiğine, kararın sanık aleyhine bozularak lehe kanun hükümleri ve indirim maddeleri uygulanmaksızın sanığın cezalandırılmasına ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

Sanığın, 15 yaşından küçük mağdureyi arkadaşları ile birlikte evine davet ettiği ve sonrasında tarafların sanığın eve gittiği, gece geç vakit olduğu gerekçesiyle mağdurenin ailesinden korkarak gitmek istememesi üzerine iki gece burada kaldıkları, kolluk güçlerinin mağdureyi aradığını öğrenmesini takiben sanığın mağdureyi evinden göndermek suretiyle atılı suçu işlediği iddiasıyla açılan kamu davasında yapılan yargılama sonucunda, sanığın eyleminin evi terk eden çocuğu ailesini veya yetkili makamları durumdan haberdar etmeksizin yanında tutmak suçunu oluşturacağı gerekçesiyle bu suçtan mahkumiyetine karar verildiği anlaşılmıştır.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesi'nin sanık hakkında evi terk eden çocuğu ailesini veya yetkili makamları durumdan haberdar etmeksizin yanında tutmak suçundan verilen mahkûmiyet kararının kaldırılmasına, sanığın kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan mahkumiyetine karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE

1. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 41 inci maddesine göre ailenin huzur ve refahı ile özellikle anne ve çocukların korunmasına yönelik olarak her türlü istismar ve şiddete karşı çocukları koruyucu tedbirleri alma görevi Devlete aittir.

Aile ve çocukların korunması hakkının Anayasa ile güvence altına alındığı, 6284 sayılı Kanun'un 20 nci maddesinin ikinci fıkrası gereğince Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığının kadın, çocuk ve aile bireylerine yönelik olarak uygulanan şiddet veya şiddet tehlikesi nedeniyle açılan davalara katılabileceği anlaşılmış ise de, Bakanlığın davaya katılması doğrudan Anayasa ve Kanundan kaynaklanan koruma görevine ilişkindir.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun (5271 sayılı Kanun) 237 nci ve devamı maddelerindeki katılma hakkına ilişkin suçtan doğrudan zarar görme şartının katılan Bakanlık için söz konusu olmadığı gözetilerek yapılan değerlendirmede, katılan Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekili lehine vekalet ücretine hükmedilmesi, hukuka aykırı bulunmuştur.

2. Tüm dava dosyası kapsamındaki sanık, mağdure ve tanıkların beyanları ile diğer deliller birlikte değerlendirildiğinde; suç tarihinde mağdur katılanın arkadaşları ile birlikte kendi rızasıyla sanığın evine gittiği, mağdur katılan ve arkadaşının gece geç vakit olması nedeniyle ailelerinden korktukları için eve dönmek istemedikleri ve kendi istekleriyle sanığın evinde birkaç gün kaldıkları, sanığın mağdur katılanın arandığını öğrenmesi nedeniyle iki gün sonra kendisini arkadaşı ile birlikte evden gönderdiği olayda,

mağdur katılanın yaşı dikkate alındığında bir yerde kalmaya ilişkin rızasının geçerli olmayacağı gözetilerek kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun oluşacağı anlaşıldığından, yargılama sürecindeki işlemlerin usûl ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç vasfı ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği,

sanığın mahkumiyetine dair kararda bir hukuka aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından, katılan Bakanlık vekilinin diğer temyiz itirazları reddedilmiştir.

V. KARAR

Gerekçenin bölümünde açıklanan nedenlerle katılan Bakanlık vekilinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 6. Ceza Dairesinin, 08.10.2020 tarihli ve 2019/2768 Esas sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği BOZULMASINA, bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden aynı Kanun’un 322 nci maddesi gereği hükümden katılan Bakanlık vekiline vekalet ücreti verilmesine ilişkin kısmın çıkarılması suretiyle, Tebliğnameye uygun olarak, Başkan ...'in karşı oyu ile oy çokluğuyla TEMYİZ İSTEMİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca Antalya 5. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 6. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 25.01.2024 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

Sayın çoğunluğun TCK. 109/1. maddesindeki hürriyeti tahdit suçunun oluştuğuna dair görüşünü dayandırdığı gerekçe Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 01.12.2015 tarih ve 2014/14-198 Esas 2015/428 Karar, ile 17.02.2015 tarihli 2014/14-307 Esas ve 2015/8 Karar sayılı kararlarında belirtilen 15 yaşını bitirmemiş küçüklerin alıkoyma suçuna rızalarının hukuka uygunluk nedeni olarak kabul edilemeyeceğine dair kararlarıdır.

Ayrıntılı gerekçesi 8.Ceza Dairesinin 16.05.2023 tarih ve 2020/7459 Esas, 2023/3312 Karar sayılı kararındaki karşı oy yazımızda belirtildiği üzere; TCK.nın 234/3.maddesinde belirtilen çocuğun alıkonulması suçunda, çocuğun rızasının geçersiz olduğu gerekçesi ile çocuğun rızası ile alıkonulması suçunun hürriyeti tahdit suçuna dönüştürülerek bu suçtan mahkumiyet kararı verilmesinin TCK.daki düzenlemelere yani kanuna ve hukuka aykırı olduğu düşüncesindeyiz. Şöyleki;

Türk Ceza Kanunun 109. ve 234. maddelerine bakıldığında, 109. maddesinde düzenlenen kişi hürriyetini sınırlama suçunun kişilere karşı suçlar bölümünde, çocuğun kaçırılması ve rızası ile alıkonulması suçunun ise TCK.nın 234. maddesinde belirtilen topluma karşı suçlar kısmında düzenlendiği görülmektedir.

Hürriyeti tahdit suçuna baktığımızda; kanundaki düzenleniş şekline göre bu suçun oluşabilmesi için mutlaka kişinin rızasına aykırı olarak fiziki özgürlüğünün kısıtlanması gerekmektedir. TCK.nın 109. maddesindeki düzenlemede hürriyeti tahdit suçunda mağdurun var olan rızasının yok sayılması sureti ile bu suçun oluşacağına dair bir ifade bulunmamaktadır. Hürriyeti tahdit suçunda hile ve aldatma olmadığı takdirde çocuk dahi olsa rızası bulunan kişilere yönelik rızaen fiziki alıkoyma eylemi başka bir suç oluştursa dahi (örneğin çocuklar yönünden alıkoyma suçunu oluşturması hali) hürriyeti tahdit suçunu oluşturmayacağı madde metni içeriğinden anlaşılmaktadır.

Çocuğun rızaen alıkonulması suçunun düzenlendiği TCK.nın 234/3. maddesinde ise korunan hukuki yarar aile düzeni olduğundan bu suçun mağduru anne-baba veya yetkili makamlardır. Dolayısı ile bu suçta çocuğun iradesine değil, anne-baba veya yetkili makamların iradesine üstünlük tanınmıştır. Burada dikkatten kaçan husus çocuğun rızasının geçersiz ve yok sayılmadığıdır.

Bu suçta korunan hukuki yarar aile düzeni olduğundan anne-baba veya yetkili makamların iradesi çocuğun rızasına üstün tutulmuştur. Yani sadece anne-baba ve yetkili makamların iradesinin çocuğun iradesine üstün tutulma sözkonusudur. Yoksa çocuğun rızasının geçersiz veya yok sayılması söz konusu değildir. Çünkü; çocuğun rızası yoksa suç zaten hürriyeti tahdit suçunu oluşturcaktır.

Çocuğun rızası var ise, o takdirde eylem aile düzenine aykırılığa dönüştüğünden aile veya yetkili makamların şikayetçi olması durumunda alıkoyan kişi TCK.nın 234/3. maddesi gereğince cezalandırılacaktır. Buradaki hukuka aykırılık sadece aile düzenine aykırı davranmaktır.

Çocuğun kendi yanında bulunduğunu aileye haber vermeyerek aile düzenine aykırı davranmak daha hafif bir eylem olarak görüldüğü için kanun koyucu bu eyleme TCK.nın 234/3. maddesinde belirtilen cezayı öngörmüş ve bunu da şikayete tabi tutmuştur. Burada gözden kaçırılan bir diğer husus çocuğun rızasının varlığının suçun vasfına ve mahiyetine doğrudan etki ettiğidir. Yani çocuğun rızasının varlığı sayesinde eylem TCK.nın 234/3. fıkrası kapsamında kalmaktadır.

Yoksa eylem doğrudan doğruya hürriyeti tahdit suçunu oluşturacaktır. Bu nedenle şikayete tabi bir eylemin kanunun düzenleniş amacına ve gerekçesine aykırı bir şekilde yorumlanıp bağlamından koparılarak şikayet kapsamından çıkarılıp şikayete tabi olmayan ağır cezalık, bir suça dönüştürülmesi kanunun açık hükümlerine ve hukuka aykırılık oluşturmaktadır.

Bu uygulama TCK.nın 2. maddesinde düzenlenen suçta ve cezada kanunilik ilkesine ve maddi ceza içeren hükümlerin aleyhe yorumlanamayacağına ilişkin aleyhe yorum yasağına açık aykırılık oluşturmaktadır. Çünkü. TCK.nın 234/3. maddesinde düzenlenen çocuğun alıkonulması suçunun hürriyeti tahdit suçuna dönüştürülmesi eylemi açıkça kıyas ve yorum yolu ile yapılmaktadır.

Öte yandan, kişi özgürlüğü kişiye sıkı sıkıya bağlı mutlak bir haktır. Yukarıda belirtildiği üzere TCK.nın 109. maddesinde düzenlenen hürriyeti tahdit suçunda yaş küçüklüğü rızaya engel bir durum

olarak görülmemiştir. Rıza var ise sadece bunun hile ile sağlanıp sağlanmadığı aranmıştır. Rızanın varlığı halinde yaşı 15'den küçüklerin alıkonulmasında da hürriyeti tahdit suçunun unsurlarının oluşmayacağı hürriyeti tahdit suçunun düzenlendiği madde içeriğinden anlaşılmaktadır.

Nitekim TCK.nın 109. maddesindeki düzenlemeye göre yaşı küçük(15 yaşından küçük) çocukların bir yere gitmeleri ya da kalmaları anne-babaları tarafından dahi zorla engellense hürriyeti tahdit suçunu oluşturacağı kabul edilmektedir. Hürriyeti tahdit suçundaki bu düzenleme, kişi özgürlüğünün yaş sınırı aranmaksızın kişiye sıkı sıkıya bağlı mutlak ve devredilemez bir hak olduğunu ortaya koymaktadır.

TCK.nın 234/3. maddesinde düzenlenen suçta anne-baba veya yetkili makamlar suçun mağduru olsalar da özgürlükleri kısıtlananlar onlar değildir. Sonuçta özgürlüğü kısıtlanan kişi (suçun konusuda olsa) çocuktur. Bu nedenle TCK.nın 234/3. maddesinde düzenlenen alıkoyma suçunda evi terk eden çocuğun rızası olduğu için hürriyeti tahdit suçunun unsurları oluşmamaktadır. Sadece çocuğun rızası ile alıkonulması sureti ile aile düzenine aykırı davranma suçu oluşmaktadır.

Aksi düşünce unsurları itibari ile oluşmayan hürriyeti tahdit suçundan ceza verilmesi gibi kanuna ve hukuka aykırı bir durum ortaya çıkarmaktadır.

Burada şunu da belirtmek gerekir ki; Sanığın eylemlerinin ahlaki redeati(kötülüğü) kesin kurallara bağlanmış hukuk kuralları karşısında etkisini kaybeder. Yani ahlaki değerlerle hukuk kurallarını birbirine karıştırmamak gerekir. Çünkü ahlaki değerlerle hukuk kuralları her zaman örtüşmeyebilir. Hukukta suçun oluşması için suçun tipiklik unusurunun (kanunda düzenlenen unsurların) gerçekleşmesi ve kastın varlığı gerekir. Bu nedenle Kanun ve hukuk kurallarını amacına aykırı yorumlamak keyfiliğe sebebiyet verebilir. Olayda hürriyeti tahdit suçunun oluşması için gerekli genel kastın varlığı ve kanundaki hürriyeti tahdit suçunun unsuru olarak aranan fiziki hürriyetin kısıtlanması yani suçun tipiklik unsuru gerçekleşmemiştir.

Ceza Genel Kurulunun mezkur kararında yapıldığı gibi eğer bir kıyas yapılacak ise yaşı küçüklerde temyiz yeteneğini düzenleyen Medeni Kanunun 16. maddesi, Türk Ceza Kanunun genel hükümler bölümünde düzenlenen çocukların cezalandırılması ile ilgili 31. maddesi ve çocukta rızanın nazara alınabileceği yaşa ilişkin bir düzenleme olan TCK.nın 234. maddesinin 2. fıkrasının birlikte değerlendirilerek bir kıyas yapılması gerekir. (Bu husus tarafımızca yazılan geniş gerekçeli muhalefet şerhinde açıklanmıştır.)

Açıklanan nedenlerle Medeni Kanundaki çocuğun kendi aleyhine borçlandırıcı tasarruflara girmesini yasaklayan kısıtlamalarından ve TCK.nın özel hükümler bölümünde yer alan özel suçlara ilişkin düzenlemelerden hareketle hakimin özel hukuk alanında olduğu gibi kendisini kanun koyucunun yerine koyarak kıyas yolu ile suç oluşturması maddi ceza hukukundaki aleyhe yorum ve kıyas yasağına açık aykırılık oluşturmaktadır.

Böyle bir yorumla varılacak sonuç 5237 sayılı TCK.nın 1. maddesindeki özgürlükleri koruma amacına, 2. maddesindeki suçta ve cezada kanunilik ilkesine, 3. maddedeki cezada adalet ilkesine, Anayasadaki kişi özgürlüğüne, hukuki belirliliğe ve hukuk güvenliğine aykırılık oluşturacaktır. Anayasal hukuk devletinde yasama, yürütme ve özellikle yargı mercileri kanunlarla bağlıdır.

Aksine hareket özgürlük-güvenlik dengesini bozmak suretiyle devletin hukuk devleti vasfına ve hukuk devletine olan güvenin zedelememesine yol açar.

Bu nedenlerle 5237 sayılı TCK.da açıkça belirtilen haller dışında rıza yaş sınırının TCK.nın 31. maddesindeki çocukların cezalandırılmasına ilişkin düzenlemeye paralel bir düzenleme olan ve TCK.nın 234/2. fıkrasında belirtilen 12 yaşı bitirme olarak kabul edilmesi ve 12-15 yaş aralığında olan çocuklarda da rızaya ehil olup olmadığının araştırılması, ehil

olduğunun tespiti halinde on iki yaşını bitirmiş evi terk eden çocuklarında kişiye sıkı sıkıya bağlı haklardan olan bir yere gitme veya bir yerde kalma haklarının bulunduğunun kabul edilerek bu yaşta evi terk eden çocukların durumunun ailesine veya yetkili makamlara haber verilmemesinin TCK.nın 234/3. maddesindeki düzenleme gereği bu madde de belirtilen suçu oluşturduğunun kabul edilmesinin Türk Ceza Kanuna, Medeni Kanun'daki düzenlemelere, Anayasa'ya, hukuka ve kanun koyucunun amacına daha uygun olacağı kanaatindeyiz.

Bu açıklamalar doğrultusunda suç konusu olay değerlendirildiğinde; suç tarihinde çocuğun kuzeni ile birlikte rızasıyla sanığın evine gittikten sonra ailesinden korktuğu gerekçesiyle eve dönmek istemediği ve kendi isteği ile iki gün süreyle sanığın evinde kaldığı, sanığın çocuğun arandığını öğrenmesi nedeniyle kendisini evden gönderdiği, polislerin devriye görevini icra ederken yaptıkları kimlik sorgulaması ile mağdur çocuğu tespit ederek polis karakoluna götürdükleri ve bu şekilde çocuğun ailesine teslim edildiği,

çocuk ...'in ilk ifadesinde sanığın evine kendi rızası ile gittiğini, herhangi bir darp cebir veya tehdit olayının olmadığını, sadece sanığın gece vakti kendisin öpmeye çalıştığını söyleyerek bu nedenle sanıktan şikayetçi olduğunu beyan ettiği görülmüştür. Sanık da savunmalarında çocuk Aleyna'yı kuzeni vasıtasıyla tanıdığını, olay günü evine zorla götürmediğini ve zorla alıkoymadığını belirterek mağdurenin beyanlarını doğrulamıştır.

Yerel mahkeme de, çocuk Aleyna ile sanığın beyanlarını doğru kabul etmiştir. Buna rağmen Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 6. Ceza Dairesi, Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararı doğrultusunda 14 yaşında olan mağdurenin rızasına itibar edilemeyeceği gerekçesi ile sanığın eyleminin zor kullanmaksızın çocuğun hürriyetini tahdit suçunu oluşturduğunu kabul ederek TCK.nın 109/1-3.f, 62 maddeleri gereğince cezalandırılmasına karar vermiştir.

Yukarıda yaptığımız açıklamalar ve çocuğun annesinin olay nedeni ile şikayetçi olup katılma talebinin bulunmayışı nazara alındığında sanığın eyleminin TCK.nın 234/3. maddesi kapsamında çocuğun rızası ile alıkonulması suçunu oluşturduğu anlaşılmakla Daire çoğunluğunca Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 6. Ceza Dairesinin hürriyeti tahdit suçundan kurduğu hükmün onanmasına ilişkin kararına katılmadığımı ve annenin olaydan şikayetçi olması nedeni ile sanığın eyleminin 15 yaşını bitirmemiş çocuğu ailesine yada yetkili makamlara haber vermeksizin rızası ile alıkoyması suçunu oluşturduğunu kararın bozulmasına karar verilmesi gerektiğini saygıyla arz

ederim. 25.01.2024