Yargıtay 8. Ceza Dairesi E.2023/3161 K.2024/7994

Sanık hakkında 213 sayılı Vergi Usul Kanununa aykırılık suçundan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 231 inci maddesinin beşinci fıkrası uyarınca verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair kararların; 5271 sayılı Kanun’un 231 inci maddesinin on ikinci fıkrası gereği itiraz yoluna tabi olduğu, temyizinin mümkün olmadığı, anlaşılmıştır. Sanık hakkında 5464 sayılı Kanuna aykırılık suçundan kurulan hükmün, temyiz edilebilir olduğu, temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, temyiz isteminin süresinde olduğu, temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Isparta Cumhuriyet Başsavcılığının 03.03.2014 tarihli iddianamesi ile sanık hakkında tefecilik ve 213 sayılı Vergi Usul Kanuna muhalefet suçlarından dava açılmıştır.

2. Isparta 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 16.02.2015 tarihli kararı ile sanıklara isnat olunan tefecilik suçundan 2 yıl 1 ay hapis ve 2500 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, 2011 ve 2012 yılları için ayrı ayrı 213 sayılı Vergi Usul Kanuna aykırılık suçundan 3 yıl 1 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

3.Isparta 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 16.02.2015 tarihli kararının sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 11. Ceza Dairesinin 15.11.2022 tarihli kararıyla;

a- 2011 ve 2012 takvim yıllarında 213 sayılı Vergi Usul Kanununa Muhalefet suçundan kurulan mahkumiyet hükmünde hükümden sonra yürürlüğe giren yasa değişiklikleriyle sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesi gerekliliği nedeniyle;

b-Tefecilik suçu yönünden ise eylemin 5464 sayılı Kanuna aykırılık suçunu oluşturduğunun gözetilmemesinin kanuna aykırı olduğundan bozulmasına karar verilmiştir.

4- Yargıtay bozma ilamına uyularak yapılan yargılamada; sanık hakkında Isparta 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 30.03.2023 tarihli kararıyla;

a- 2011 ve 2012 takvim yıllarında 213 sayılı Vergi Usul Kanununa muhalefet suçundan hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına,

b- 5464 sayılı Kanuna aykırılık suçundan ise 2 yıl 2 ay 20 gün hapis ve 100 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına,katılan lehine vekalet ücretine hükmedilmesine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A-Sanığın temyiz istemi; hakkında her iki suçu işlediğine dair kesin ve inandırıcı delil bulunmadığına, atılı suçlarda dava zamanaşımı süresinin dolduğuna ilişkindir. B-Katılan Maliye Hazinesi vekilinin temyiz istemi; sanık hakkında her iki suçtan verilen kararların usul ve kanuna aykırı olduğuna, sanık hakkında takdiri indirim nedenlerinin uygulanmaması gerektiğine ilişkindir.

III.OLAY VE OLGULAR

1-Dava konusu olay; sanığın 2011 ve 2012 yıllarında ... isimli işyerinde cep telefonu ve kontör sattığı, bu satışlar için POS cihazı kullandığı ancak düzenlenen faturalar ile gelen kontörlerin karşılaştırıldığında, faturaların birbirini tutmadığı, satışların gerçek satışı içermediği ve gelen müşterilerin anlık nakit ihtiyacını ortalama %1 - %7 arasında aldığı komisyon- faiz karşılığı gerçekleştirdiği, bu ödemeyi gizlemek için resmi belge niteliğinde olan fatura tanzim ettiği ve bu düzenlediği belgeleri kasıtlı olarak kullanmak suretiyle tefecilik ve 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 359 uncu maddesinin b fıkrası uyarınca sahte belge düzenleme suçlarını işlediği iddialarına ilişkindir.

2-Antalya Küçük ve Orta Ölçekli Mükellefler Grup Başkanlığı'nın 13.01.2014 tarihli vergi tekniği raporunda; sanık vergi müfettişlerine verdiği beyanda, bankalara ve şahıslara olan borçlarını ödemekte sıkıntı düşmesi nedeniyle o dönemde birçok cep telefonu ve kontör alım satımı yapan firmanın da yaptığı şekilde gerçek ticari işlerinin yanında komisyon karşılığında kredi kartı çekim işlerini yaptığını,

nakit sıkıntısı çeken veya kredi kartı borçlarını ödemekte sıkıntı çeken şahıslara nakit para verip karşılığında %2 civarında (banka komisyonunu düştükten sonra bize kalan tutar) komisyon tutarını da kapsayacak şekilde kredi kartlarını pos cihazından satış yapmış gibi çektiğini, POS cihazından çekmiş olduğu bu tutarlar için daha sonra KDV hesaplanmaması nedeniyle gerçekte olmadığı halde kontör satış faturaları düzenlendiğini, yine POS tefeciliği yapan değişik firmalardan kontör alış faturalarını da temin ettiğini,

kontör satış faaliyetinin yaklaşık yüzde yirmilik kısmı gerçek alış ve satışlarına dayanmakta iken kalan yüzde seksenlik kısmının ise kredi kartı komisyonculuğundan olan tutarlar olduğunu, bu faaliyetini gizlemek için düzenlenmiş olan alış ve satış faturalarından oluştuğunu, 2012 yılı takvim yılı Aralık ayında Denizbank'a ait pos cihazından 65.055,01 TL'lik çekim yapıldığı belirtilmiştir.

3-Kredi kartlarıyla sanığa ait işyerinden çekim yapılan kişilerden;

A- Tanık N.S. beyanında; sanığı tanımadığını ve hiçbir bankadan kendi adına kredi kartı çıkartmadığını, harcamalarında kendisine ait olmadığını, 2011 yılı içerisinde kardeşi ... adına olan Makro Market isimli işyerinin üzerine yapıldığını, harcama yapılıp yapılmadığını ve kredi kartı çıkarılıp çıkarılmadığını bilmediğini belirtmiştir.

B-Tanık E.K. beyanında; sanığı tanıdığını, sanık ile kontör alışverişi haricinde hiçbir ticari ilişkisinin bulunmadığını, kardeşi olan ...'nin kredi kartıyla yapılan alışverişten haberinin olmadığını, sanığın kardeşinin kimlik ve vergi numarasını kullanarak kendisi ile alışverişi olmamasına rağmen tanık N.'nin bilgilerini kullanarak fatura kestiğini belirtmiştir.

C- Tanık H.İ. beyanında; sanığı tanımadığını, 2012 yılında Akbank'a ait kart numarasını hatırlayamadığı kredi kartını kullandığını, 2012 yılında eşi ... İçelli'nin çalıştırdığı Belediye İşhanında bulunan Ayyıldız İletişim isimli işyerinin kendi adına açıldığını, sanık ile herhangi bir ticari ilişkisinin bulunmadığını, sanığın kendisinin kimlik ve vergi numarasını kullanarak kendisi ile alışverişi olmamasına rağmen adına fatura kestiğini belirtmiştir.

D- Tanık S.D. beyanında; ... Tekel Büfe isimli işyerini eşiyle birlikte işlettiğini, sanığı tanıdığını, sanıktan yıl içerisinde yaptıkları kontör satışları karşılığında faturalar düzenlendiğini belirtmiştir.

E-Tanık H.Ö. beyanında; Isparta ilinde belediye işhanı arkasındaki cep telefonu dükkanının kendi üzerine kayıtlı olduğunu ancak işyerinin işlemlerini takip eden ve işyerini işleten kişinin eşi olduğunu, sanığı da eşi vasıtasıyla tanıdığını, 2011 yılına ait kredi kartıyla yapılan alışverişleri ise cep telefonu dükkanı işletirken kontör aldıklarını, sanıkla bunun dışında herhangi bir ticari ilişkilerinin olmadığını belirtmiştir.

F-Tanık M.Ö. beyanında; tanık H.Ö.'nün kendisinin eşi olduğunu, eşinin kredi kartlarını onun adına aldığını ancak kredi kartlarını kendisinin kullandığı, o dönemde üç tane kredi kartının olduğunu, Yapı Kredi, Finansbank ve Denizbank'a ait olduğunu, o dönemde belediye iş hanında cep telefonu alım satım, tamir ve kontör satışı işi yaptığını, sanığı da aynı belediye iş hanında aynı işi yapması nedeniyle tanıdığını, 2011 yılında eşinin beyanında geçen tarihlerdeki alışverişlerin tamamını kendisinin yaptığını, sanıktan o tarihlerde sadece kontör aldığını, o kontörleri de toptan alıp toptan sattığını,

Isparta ve ilçeleri ile Antalya'daki telefonculara sattığını, telefon yada aksesuar almadığını, % 2 karla sattığını, aynı gün değişik miktarlarda almasının sebebi de; ilçelere kontör verdiğinde örneğin kişiye 2000 TL'lik kontör satıldığında bu kredi kartı hesabına parayı geçirdiğinde miktar yükseldiği için aynı gün sanıktan yeniden kontör aldığını, bu nedenle aynı gün bu şekilde birçok kez kontör aldığını belirtmiştir.

4-08.12.2014 tarihli bilirkişi raporunda; 2011 ve 2012 yılında sanığın işyerinde bulundurduğu çeşitli bankalara ait POS cihazlarıyla yapmış olduğu işlemlerin çok büyük bir bölümünün mutat meslek olarak bir ivaz karşılığında (faiz,komisyon) ödünç para işlerine aracılık etme faaliyeti ile ilişkili olduğunu gösterdiğinden sanığın 2011 ve 2012 takvim yılında mükellefler üzerinden defalarca kredi kartı yoluyla komsiyonculuk faaliyeti kapsamında kayıt dışı gelir elde ettiği, tefecilik faaliyetinde bulunduğu,

Özel matraha tabi mal satışlarının normal ve mutad olmayan bir şekilde yüksek, buna karşılık özel matraha tabi olan mallar dışındaki ticari faaliyetine ilişkin hasılatının ise düşük olduğu, bu satışların 2011 takvim yılında %87'sinin, 2012 takvim yılında ise %97 sinin kredi kartı ile tahsil edildiği hususları birlikte değerlendirildiğinde; 2011 ve 2012 takvim yıllarında sanığın POS tefecilik faaliyetinde bulunduğu ve bunu devamlı-mutad meslek haline getirdiği,

2011 ve 2012 takvim yılı kontör alış ve satış faturalarının incelenmesinde; aynı gün içinde veya bir gün arayla diğer mükelleften yüklü miktarda hem kontör satın aldığı hem de o mükellefe yüklü miktarda kontör satmış olduğunun görüldüğü,sanığın bu nedenle komisyon geliri elde etmek için POS tefecilik faaliyetini gerçekleştirdiği, komisyon gelirini POS çekimlerinden elde ettiği ve söz konusu işlemleri yasal mevzuata uygun hale getirmek için işlemle ilgisi olmayan mükelleflere sahte kontör satış faturaları düzenlendiği,

Sanığın 2011 ve 2012 takvim yıllarında tefecilikten kaynaklanan kayıt ve beyan dışı bırakılan faiz gelirinin 9.560,92 TL ve 16.471,10 TL olduğu kanısına varıldığı belirtilmiştir.

5- Sanık savunmasında; üzerine atılı suçlamayı kabul etmediğini, Bahçelievler mahallesinde 2006 ile 2010 yılları arasında ... market isimli işyerini açtığını, işletmeciliğini yaptığını, markette o dönemde toptan kontör alım ve satım işi yaptığını, toplu almış olduğu kontörleri müşterilere sattığını, aynı dönemde dolandırılınca bu zararını kapatmak için marketi sattığını, belediye iş hanında telefon alım, satımı, aksesuar alım satımı ve kontör alım satım işi yaptığını,tamir işleri yapmadığını, bu dönemde yapmış olduğu tüm satışların faturasını usulüne uygun olarak kestiğini,

satışların kimi zaman POS cihazı yani kredi kartı ile kimi zaman ise nakit olduğunu, iddianamede belirtilen farkın bu nedenle olduğunu düşündüğünü, kimseye faizle para vermediğini, komisyon alarak kredi kartından çekim yapmadığını, tüm belge ve faturalarını süresinde ibraz ettiğini, incelemenin neden farklı çıktığını bilmediğini beyan etmiştir.

IV. GEREKÇE

A. Sanık hakkında 213 sayılı Vergi Usul Kanununa aykırılık suçundan kurulan hükümlere yönelik sanık ve katılan vekili tarafından yapılan temyiz istemlerinin incelemesinde;

Sanık hakkında 5271 sayılı Kanun'un 231 inci maddesinin beşinci fıkrası uyarınca verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair kararların; Yargıtay Ceza Genel Kurulunun, 03.02.2009 tarihli ve 2008/11-250 Esas, 2009/13 Karar sayılı kararı ile 5271 sayılı Kanun’un 231 inci maddesinin onikinci fıkrası gereği itiraz yoluna tabi olduğu, temyizinin mümkün olmadığı anlaşılmıştır.

B. Sanık hakkında 5464 sayılı Kanunun 36 ncı maddesine aykırılık suçundan kurulan hükme yönelik sanık ve katılan vekili tarafından yapılan temyiz istemlerinin incelemesinde;

Oluşa ve tüm dosya kapsamına göre;sanığın 2011 ve 2012 yılında ... isimli işyerini işlettiği ve bu işyeri bünyesinde cep telefonu ve kontör satış faaliyeti yürüttüğü, 13.01.2014 vergi tekniği raporu, tanık M.Ö.'nün bilgi ve görgüsü ile 08.12.0214 tarihli bilirkişi raporundaki tespite göre; 2011 ve 2012 takvim yılında gerçekte cep telefonu ve kontör satışı olmadığı halde, üçüncü şahısların nakit ihtiyaçlarını karşılamak amacıyla komisyon karşılığında Denizbank A.Ş'den yükümlü işyerine verilen POS cihazından kredi kartı çekimleri yaptığı iddia olunan somut olayda;

Sanığın 5464 sayılı Kanun'un 17. maddesinde üye işyerlerine ait yükümlülükleri yerine getirmediği, sanığın işlettiği işyerindeki POS cihazından herhangi bir mal teslimi ve hizmet ifası olmaksızın, müşterilerinin gerek kendisine gerekse başkasına ait kredi kartı ile çekim işlemi yapmasına olanak sağlama şeklindeki eyleminin;

Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 10.05.2022 tarih, 2021/8-239 Esas, 2022/325 Karar sayılı kararında '' ... 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 241 inci maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen "Tefecilik'' suçunun 5464 sayılı Kanun'un 36 ncı maddesinin birinci fıkrasında hüküm altına alınan "Sahte belge düzenlenmesi" suçunu bünyesine aldığı ve bu suçu tükettiği,

"Sahte belge düzenlenmesi" suçunun ''Tefecilik'' suçunun unsuru olduğu ve eyleminin bir bütün hâlinde Türk Ceza Kanunu'nun 241 inci maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen ''Tefecilik'' suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir." şeklindeki içtihatı dikkate alındığında zincirleme şekilde tefecilik suçunu oluşturduğu gözetilmeden suç vasfında yanılgıya düşülerek yazılı şekilde 5464 sayılı Kanunun 36 ncı maddesine aykırılıktan mahkumiyet hükmü kurulması,

Kabul ve uygulamaya göre de; Sanık hakkında kurulan hükümde, Ceza Genel Kurulunun 03.04.2018 tarihli ve 2017/853 Esas, 2018/135 Karar sayılı ve 09.02.2016 tarihli ve 2014/71 Esas, 2016/42 Karar sayılı kararları gözetildiğinde; bozma öncesi verilen ve yalnızca sanık tarafından temyiz edilen 16.02.2015 tarihli ilk hükümde mahkumiyetin 2 yıl 1 ay hapis ve 2500 TL adli para cezası olduğu gözetilmeden, bozma kararından sonra kurulan hükümde 2 yıl 2 ay 20 gün hapis ve 100 TL adli para cezasına hükmolunarak 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun (1412 sayılı Kanun) 326 ncı maddesinin son fıkrası uyarınca kazanılmış hak kuralının ihlal edilmesi hukuka aykırı görülmüştür.

V. KARAR

A. Sanık hakkında 213 sayılı Vergi Usul Kanununa aykırılık suçundan kurulan hükümlere yönelik yapılan temyiz incelemesinde;

Sanık hakkında 5271 sayılı Kanunu’nun 231 inci maddesinin beşinci fıkrası uyarınca verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair kararların; Yargıtay Ceza Genel Kurulunun, 03.02.2009 tarihli ve 2008/11-250 Esas, 2009/13 Karar sayılı kararı ile 5271 sayılı Kanun’un 231 inci maddesinin onikinci fıkrası gereği itiraz yoluna tabi olduğu, temyizinin mümkün olmadığı anlaşılmakla, dava dosyasının, Tebliğnameye uygun olarak, oy birliğiyle İNCELENMEKSİZİN İADESİNE,

B- Sanık hakkında 5464 sayılı Kanunun 36 ncı maddesine aykırılık suçundan kurulan hükme yönelik yapılan temyiz incelemesinde,

Gerekçe bölümünün ''B'' bendinde açıklanan nedenlerle Isparta 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 30.03.2023 tarihli kararına yönelik sanık ve katılan vekilinin temyiz istekleri yerinde görüldüğünden ceza miktarı yönünden sanığın kazanılmış hakkı saklı kalmak kaydıyla hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci ve 326 ncı maddesinin son fıkrası gereğince, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,