Yargıtay 8. Ceza Dairesi E.2024/12788 K.2024/8023

Başsavcılığının 19.12.2016 tarihli iddianamesi ile sanık hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan 5237 sayılı Kanunun 188 inci maddesinin üçüncü fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci fıkrası, 54 üncü maddesi ve 63 üncü maddesi uyarınca cezalandırılması istemi ile kamu davası açılmıştır. B.

Siverek Ağır Ceza Mahkemesinin, 30.05.2017 tarihli ve 2016/456 Esas, 2017/182 Karar sayılı kararı ile uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan 5237 sayılı Kanunu’nun 188 inci maddesinin üçüncü fıkrası, 52 nci maddesinin ikinci fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca 10 yıl hapis cezası ve 100 TL adli para cezasına karar verilmiştir. C. Kararın sanık müdafii tarafından istinaf edilmesi üzerine Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesinin

5. Ceza Dairesinin 01.03.2019 tarih, 2017/2028 Esas, 2019/349 Karar sayılı kararı ile değişen suç vasfına göre kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan 5237 sayılı Kanunu’nun 191 inci maddesinin birinci fıkrası, 53 üncü maddesi ve 54 üncü maddesi uyarınca 2 yıl hapis cezasına, hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık müdafinin temyiz sebepleri özetle; sanık hakkında erteleme kararı verilmesi gerektiğinden, kazanılmış hakkını saklı tutularak kararın bozulmasına ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

A.

İlk Derece Mahkemesinin Kabulü Kolluk birimlerinin öncelikle Siverek kalesi üzerindeki su deposunun yanındaki bir şahsın uyuşturucu maüdde sattığından bahisle ihbarda bulunulduğu, ilgili yere gidildiğinde sanığın kaçmaya başladığı, kaçması neticesinde yaklaşık 1 km sonrasında kolluk birimleri tarafından yarkalandığı, üzerinde bulunduğu kitap sayfalarına sarılı esrar ele geçirildiği, daha sonra sanığın ilk görüldüğü yerin 5 metre uzağında sanıktan ele geçirilmiş olan kağıt parçası ile aynı kağıt parçasına sarılı 15 adet uyuşturucu maddenin ele geçirildiği,

sanık ...'nin bulunduğu yere 10 metre uzaklıktaki siyah poşet içerisinde esrar ile birlikte 15 paket fişek halindeki esrarın sarılı olduğu kağıt parçaları ve yine sanığın üzerinden ele geçen maddenin sarılı olduğu aynı nitelikte olan kağıt parçalarının ele geçirilmesinden dolayı sanığın 10 metre uzaklığındaki esrarın sanığa ait olduğu, ihbar, sanıkta bulunan esrar, bunun devamı niteliğindeki sanığın ilk göründüğü yerin 5 metre uzağındaki esrar, bunların fişek halinde olması,

sanığın üzerinde çıkan 1 adet 20 TL, 2 adet 10 TL para, sanığın kolluk birimlerini gördüğünde kaçması bir bütün olarak değerlendirildiğinde sanık ...'ın eyleminin sabit olduğu cezalandırılmasının gerektiği savunmasının kendisini suçtan kurtarmaya yönelik olduğu, buna göre uyuşturucu madde ticareti suçunun oluştuğunun kabul edildiği, alınan HTS kayıtlarına göre suç tarihinde sanığın Siverek ilçesinde bulunması, parmak izinin kişiye özgü olup başka birisine ait olduğunun mümkün olmaması,

yukarıya alınan yargıtay kararlarında uyuşturucu madde ticareti için parmak izinin ve parmak izininin bulunduğuna ilişkin ilgili emniyet müdürlüğü olay yeri inceleme ve kimlik tespit büro amirliğinin yeterli olması, daha önce sanık hakkında uyuşturucu madde kullanmaktan işlem yapılması, sanığın parmak izinin uyuşturucu madde üzerinde çıkmasına ilişkin makul bir savunma yapmamış olması, bütün halinde değerlendirildiğinde; sanığın eyleminin sabit olduğundan cezalandırılmasına karar verilmiştir. B.

Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü Olay günü ağaçlara gizlenmiş vaziyette ele geçen onbeş paket esrar ile aynı poşetteki yirmibeş adet kağıt sayfalarının sanığın üzerinde ele geçen tek parça kullanım sınırları içerisindeki esrarın sarılı olduğu kağıt ile benzer olduğu belirlenmiş ise de, sanığın savunmasının aksine, suç konusu poşetteki onbeş paket esrarın sanığa ait olduğuna veya üzerinde ele geçen tek parça kullanım sınırları içerisindeki esrarı kullanma dışında bir amaçla bulundurduğuna dair kuşku sınırlarını aşan her türlü şüpheden uzak kesin ve yeterli nitelikte delil bulunmadığı,

eyleminin kül halinde "kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma" suçunu oluşturduğu kabulünün gerektiğinden sanık hakkında kurulan hükmün kaldırılarak kullanmak için uyuşturucu madde kullanma suçundan cezalandırılmasına karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE

Suç tarihinden önce 28.06.2014 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'un 68 inci maddesi ile değişik 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinin sekizinci fıkrasında, 188 inci veya 190 ıncı maddelerde tanımlanan suçlardan dolayı yapılan kovuşturma evresinde, suçun 191 inci madde kapsamına girdiğinin anlaşılması halinde, sanık hakkında "hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına" karar verilmesi hükme bağlanmış, 191 inci maddenin dokuzuncu fıkrasında ise "Bu maddede aksine düzenleme bulunmayan hâllerde,

Ceza Muhakemesi Kanunu'nun kamu davasının açılmasının ertelenmesine ilişkin 171 inci maddesi veya hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin 231 inci maddesi hükümlerinin uygulanacağı..." belirtilmiştir.

Dolayısıyla sanık hakkında "uyuşturucu madde ticareti yapma" suçundan dolayı açılan davada, yapılan kovuşturma sonucunda sanığın sabit olan eyleminin "kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma" suçunu oluşturduğunun anlaşılması durumunda, suç vasfındaki değişiklik nedeniyle Mahkemece 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinin sekizinci fıkrası uyarınca, "kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma" suçundan hüküm kurulma aşamasına gelindiğinde; öncelikle, 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinin beşinci fıkrasının olaya tatbik kabiliyeti bulunup bulunmadığının tesbiti gerektiğinden;

sanık hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan dolayı, bu suç tarihinden önce açılmış başka bir dava veya soruşturma olup olmadığı, varsa sanığın bu suçu diğer davaya konu olan suç nedeniyle verilmiş olan bir kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararının denetim süresi içinde işleyip işlemediğinin ve önceki dava sonucunun araştırılması,

gerektiğinde Denetimli Serbestlik Müdürlüğünden suç tarihinde 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinin ikinci ve üçüncü fıkraları uyarınca kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı veya 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinin sekizinci fıkrası gereğince verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı ile birlikte verilmiş ve infazda olan başka bir tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri kararının bulunup bulunmadığı sorulup belirlendikten sonra.

6545 sayılı Kanun'un yürürlüğe girmesinden önce 5560 sayılı Kanun ile değişik 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesi çerçevesinde karar verilen "Tedavi ve Denetimli Serbestlik Tedbiri" ve "Hükmün açıklanmasının geri bırakılması" kararlarının kesinleşmesinin 6545 sayılı Kanun'un yürürlüğe girmesinden sonra "Kamu Davası Açılmasının Ertelenmesi" kararı verilmesini engellemeyeceği de gözetilerek.

1) Sanık hakkında daha önce, aynı nitelikteki başka bir suç nedeniyle 6545 sayılı Kanun'la değişik 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca verilmiş bir "kamu davasının açılmasının ertelenmesi" veya 5560 sayılı Kanun'la değişik 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesi gereğince verilen tedavi ve denetimli serbestlik kararı varsa ve yargılama konusu olan suç, bu erteleme kararının ihlali niteliğinde görülüyorsa,

bu suç 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinin beşinci fıkrası gereğince soruşturma ve kovuşturma nedeni yapılamayacağından düşme kararı verilip ilgili Cumhuriyet savcılığına ihbarda bulunulmasına karar verilmesi, 2) Sanık hakkında daha önce kullanmak için uyuşturucu madde satın alınması,

bulundurulması ya da kullanılması suçundan 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca verilmiş "kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı" veya 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinin sekizinci fıkrasına göre verilen "Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı" yoksa 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinin sekizinci fıkrası gereğince "Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı" verilmesi gerektiğinin gözetilmesi, 3) Sanık hakkında daha önce kullanmak için uyuşturucu madde satın alınması,

bulundurulması ya da kullanılması suçundan 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca verilmiş "kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı" veya 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinin sekizinci fıkrası gereğince "hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı" verilmiş ve bu kararların ihlali nedeniyle açılan davalardan mahkûmiyet kararı verilmiş ise bu suç doğrudan soruşturulması ve kovuşturulması gereken suç olacağından yargılamaya devam olunarak 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesi çerçevesinde bir hüküm kurulması, gerekirken eksik araştırma ile hüküm kurulması, nedenleriyle hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle, sanık müdafinin temyiz isteği yerinde görüldüğünden Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesinin 5. Ceza Dairesinin 01.03.2019 tarih, 2017/2028 Esas, 2019/349 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanunu'nun 302 nci maddesinin dördüncü fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA, Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi uyarınca takdîren Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi