Davacı dava dilekçesinde; kadastro çalışmaları sırasında 143 ada 23 ve 24 nolu parsellerin adına tespit edildiğini, her iki parsel arasında ve bu parsellerle birlikte kullandığı taşınmazın bir kısmının paftasında yol ve boşluk olarak bırakıldığını açıklayarak bu nitelikte paftasında gösterilen yaklaşık 150 – 200 m2 lik yerin adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmesini istemiştir.
Davalı Hazine temsilcisi, davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.
Davalı köy tüzel kişiliğini temsilen köy muhtarı ise, dava konusu yerin davacıya ait olduğunu bildirmiştir.
Mahkemece, teknik bilirkişi ... ve arkadaşının dosyaya sunduğu 24.4.2008 günlü rapor ve krokisinde kırmızıya taralı A harfi ile gösterilen 110.45 m2 yüzölçümlü taşınmaz hakkındaki davanın kabulüne karar verilmesi üzerine; hüküm, davalı Hazine vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Dava, kazanmayı sağlayan zilyetlik ve hukuksal intikal sebeplerine dayalı olarak TMK. nun 713/1 ve 3402 sayılı Kanunun 14. maddesi gereğince açılan tescil isteğine ilişkindir.
Uyuşmazlık konusu 143 ada 23 sayılı parselin tespiti 5.9.2007 tarihinde davacı ... yapılmış olup, tutanağın 4.12.2007 tarihinde kesinleşmesiyle tapu kaydı oluşmuştur. Aynı şekilde 143 ada 24 sayılı parselde davacı ... tespit edilmiş, ancak kardeşi tarafından yapılan tespite itiraz üzerine... Kadastro Mahkemesinin 2007/794 Esas ve 2009/480 sayılı kararıyla davalı olduğu, hükmün henüz taraflara tebliğ edilmediği ve henüz kesinleşmediği dosyadaki bilgilerden anlaşılmıştır.
İlke olarak tespitin yapılmasıyla kadastrodan önceki kazanmayı sağlayan sürenin Yargıtay uygulaması gereğince kesildiği kabul edilmektedir.
Öte yandan komşu parsel tutanaklarına göre tespitin yapıldığı 5.9.2007 tarihinde uyuşmazlık konusu yerin paftasında yol ve boşluk olarak gösterildiği, bu tarihten davanın açıldığı 27.11.2007 tarihi arasındaki süre yine Yargıtay ve 8. Hukuk Dairesi uygulaması gereğince makul süre içerisinde açılan bir dava olduğu kabul edilmektedir.Bu nedenle kural olarak davacının tespitten önceki kazanmayı sağlayan sürenin hesaba katılması mümkündür.
Ne var ki davacı dava dilekçesinde dava dışı 143 ada 23 ve 24 sayılı parseller ile bu parseller arasında kalan ve onlarla birlikte kullandığı dava konusu yol ve boşluğun da dedesinden babasına ve babasından kendisine intikal ettiğini bildirmiştir. Keşifte dinlenen yerel bilirkişi ve tanıklarda aynı olguyu doğrulamıştır. Bu durum karşısında davacının babasından kalan tereke TMK. nun 701 ve 702. maddeleri gereğince elbirliği mülkiyet hükümlerine tabidir.
Davacı sadece kendi adına tescil isteğinde bulunduğundan terekeye dahil bir taşınmaz için bir veya birkaç mirasçının üçüncü kişilere karşı dava açarak tescil isteğinde bulunması olanaklı değildir. TMK. nun 701 ve 702. maddeleri gereğince davada bir tasarrufi işlem olduğundan tüm mirasçıların katılımıyla üçüncü kişilere karşı dava açılması zorunluluğu vardır. Elbirliği mülkiyetinde tüm mirasçıların belirlenmiş payları olmayıp hakları taşınmazın tümü üzerinde söz konusudur.
Dosyadaki bilgilere göre murisin başka mirasçıları olduğu da belirlenmiştir.
Açıklanan nedenlerle TMK. nun 701 ve 702. maddeleri gereğince davacının tek başına elbirliği mülkiyetine tabi bir taşınmaz için üçüncü kişilere karşı dava açma sıfatı bulunmadığından bu nedenle davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçeyle kabulüne karar verilmiş olması usul ve kanuna aykırıdır.
Kabul şekline göre de; dava TMK. nun 713/1. maddesi gereğince açılan ve kazanmayı sağlayan zilyetliğe dayalı tescil davası olup, aynı maddenin üçüncü fıkrası uyarınca Hazine ile kamu tüzel kişisi durumunda bulunan köy kanuni hasım durumunda bulunmaktadırlar. Bu tür davalarda harcın davacıdan alınması ve yapılan tüm yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına karar verilir, davacı yararına vekalet ücretine de hükmedilemez. Bu bakımdan yargılama giderlerinin davalılardan alınarak davacılara verilmesi biçiminde kurulan hüküm doğru değildir.
Davalı Hazine vekilinin temyiz itirazları bu bakımlardan yerinde olduğundan kabulü ile yerel mahkeme hükmünün açıklanan nedenlerle ve HUMK.nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 01.04.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.