Davacı vekili, kazanmayı sağlayan zilyetlik nedeniyle dava dilekçesinde mevkii ve sınırları yazılı bulunan 4 parça taşınmazın vekil edeni adına tapuya tesciline karar verilmesini istemiştir.
Davalılardan Hazine temsilcisi, katıldığı yargılama oturumlarında davanın esasına dair herhangi bir beyanda bulunmamış; diğer davalı ... tüzelkişiliği davaya cevap vermemiştir.
Mahkemece, davanın kısmen kabulüne, Fen Bilirkişileri ...ve ... tarafından dosyaya sunulan 06.06.2007 tarihli rapora ekli krokide yeşil renkle boyalı olarak ve (B1) ile gösterilen 2.395,50 m2 ve (B5) ile gösterilen 1.186,12 m2 yüzölçümündeki taşınmaz bölümlerinin davacı adına tapuya tesciline, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmesi üzerine; hükmün, kabule ilişkin bölümü davalılardan Hazine temsilcisi tarafından temyiz edilmiştir.
Öncelikle davacı vekili, vekil edeninin 20 yıllık zilyetliğine dayanarak tescil isteminde bulunmuş ise de, taşınmazlar başında 21.05.2007 tarihinde yapılan keşifte dinlenilen yerel bilirkişi ile davacı tanıkları, dava konusu taşınmazların 15-20 yıl süreyle davacının yaklaşık 10 yıl önce vefat eden eşi Ali Yüksel tarafından, onun ölümüyle de davacı tarafından kullanıldığını bildirdiklerinden davacıdan miras bırakanı olan eşine ait mirasçılık belgesinin istenilmesi,
davacı dışında başka mirasçıların bulunduğu ve miras bırakanın ölüm tarihine göre terekesinin elbirliği mülkiyeti hükümlerine tabi olduğu belirlendiği takdirde taşınmaz başında yapılacak olan keşifte yerel bilirkişi ve tanıklardan taksim yapılıp yapılmadığı sorulmalı, taksim yapıldığı ve bunun sonucunda dava konusu taşınmazın davacıya kaldığı anlaşıldığında dava koşulunun bulunduğu düşünülmelidir.
Dava, TMK.nun 713/3 maddesi hükmüne göre; tescil davası, Hazine ve ilgili kamu tüzel kişilerine karşı açılır. Fen bilirkişilerinin krokilerine göre dava konusu taşınmazların sınırlarında baraj ve kanal yer almaktadır. Anılan baraj ve kanalın hangi idare tarafından yapıldığı belirlendikten sonra dava TMK.nun 713/3 maddesi uyarınca bu idareye yöneltilmeli, yargılamaya katıldıklarında savunma ve delilleri sorularak tespit edilmeli, varsa kamulaştırma plânı ve haritası getirtilerek yerinde uygulanmalıdır. Taraf teşkili yapılmadan işin esasına girilmesi doğru değildir.
Kadastro Müdürlüğünün karşılık yazılarına göre dava konusu taşınmazlar 1972 yılında yapılan çalışmalarda taşlık ve çalılık olarak tespit dışı bırakılan alanda kalmaktadırlar. Taşınmazların tespit dışı bırakılma nedenlerine göre, dava tarihinden geriye doğru 20 yıl önce ne nitelikte kullanıldıklarının, üzerlerinde zilyetlik yoluyla tasarrufta bulunulup bulunulmadığının belirlenmesi gerekir.
Bu konuda sağlıklı bir yargıya ulaşmak için tespit dışı bırakılma tarihi olan 1972 yılından sonra dava tarihine göre 20-25 yıl öncesine ait (1981-1986 yılları arası) 1/20.000 veya 1/25.000 ölçekli iki ayrı tarihte çekilmiş stereoskopik çift hava fotoğraflarının dosyada yer almış olması ve bu fotoğrafların stereoskop altında incelenmesi gerekir.
Bu inceleme sonucunda arazinin üç boyutlu olarak görülmesi, taşınmazın sınırlarının belirlenmesi ve ekilmeyen bakir alanların net bir biçimde tespitinin yapılabilmesi mümkün olacaktır. (Ankara Üniversitesi Ziraat Fakültesi Yayınlarından Doç. Dr. ...in Toprak Etüd ve Haritalama kitabının 1995 yılı baskısı sh:53 )
Mahkemece yapılacak iş; dava koşulunun bulunduğu saptandığında, taraf teşkili de sağlanarak izah edildiği gibi, dava tarihine göre 20-25 yıl öncesine ait iki ayrı tarihte çekilmiş stereoskopik çift hava fotoğraflarını usulüne uygun bir biçimde yetkili mercilerden getirtmek ve uzman bilirkişiler marifetiyle mahallinde yapılacak keşfi müteakip taşınmazın yeri ve hudutları belirlendikten sonra hava fotoğraflarını stereoskop aleti altında inceletmek ve sınırları itibariyle de dava tarihinden geriye doğru 20 yıl önce zilyet edilip edilmediğini belirlemek, varsa kamulaştırma plânı ve haritasını uygulayarak bunların kapsamında kalıp kalmadığını belirlemek olmalıdır.
Ayrıca dava konusu taşınmazların keşfi izlemeye yarayacak krokilerinin yanında, niteliği bakımından açıklayıcı olması için HUMK.nun 366. maddesine göre topoğrafik haritalarının çıkarılması, taşınmazları gösterir fotoğrafların mahalline götürülecek bilirkişiler marifetiyle elde edildikten sonra hakim tasdikli olarak dosya arasına alınması ve temyiz incelemesinde gözönünde bulundurulması gerekir. Eksik inceleme ile karar verilemez. Bunun yanı sıra davacı yönünden yapılan miktar araştırması için 05.05.2006 tarihinde Tapu Sicil Müdürlüğüne yazılan müzekkerenin de akibeti de sorulmalıdır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle davalı Hazine temsilcisinin temyiz itirazları yerinde bulunduğundan kabulüyle eksik incelemeye dayalı, usul ve yasaya aykırı olan hükmün HUMK.nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 29.04.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.