Davacı vekili, tarafların ortak miras bırakanı ...tan kaldığını açıklayarak 103 ada 20, 42, 76, 77, 78, 83, 106 ada 4, 142 ada 2, 145 ada 9, 12, 146 ada 6, 147 ada 14, 29, 35, 148 ada 3, 5, 155 ada 1, 165 ada 4, 5, 166 ada 7, 168 ada 3, 169 ada 2 ve 170 ada 5, 172 ada 6 parsellerin tapu kayıtlarının miras payı oranında iptali ile vekil edeni adına tesciline karar verilmesini istemiştir.
Davalılardan ... vekili; taşınmazların ortak miras bırakandan kalmadığını, vekil edeninin anne ve babasından kalan taşınmazlar olduğunu, davalılardan ... vekili; vekil edeni adına kayıtlı taşınmazlardan 148 ada 3 parselin muris ...tan kalmadığını, 103 ada 20 ve 172 ada 6 parsellerin vekil edeninin eşine muris ... tarafından ölünceye kadar bakma sözleşmesi ile verildiğini, davalılardan ..., ...,... vekili; vekil edenleri adına kayıtlı taşınmazların muris ... tarafından bakıp gözetme karşılığında vekil edenlerine verildiğini açıklayarak davanın reddine karar verilmesini savunmuşlardır.
Vekaletnamesinde feragat yetkisi bulunan davacı vekili 31.10.2008 tarihli keşifteki beyanında, 103 ada 42, 76, 77, 78, 83, 145 ada 9, 12, 146 ada 6, 155 ada 1, 165 ada 4, 166 ada 7, 168 ada 3, 170 ada 5 parsellerle ilgili davasından feragat ettiğini açıklamıştır.
Mahkemece, 103 ada 42, 76, 77, 78, 83, 145 ada 9, 12, 146 ada 6, 155 ada 1, 165 ada 4, 166 ada 7, 168 ada 3 ve 170 ada 5 parsellerle ilgili davanın feragat, 103 ada 20, 106 ada 4, 147 ada 14, 29, 35, 148 ada 5,165 ada 5 ve 172 ada 6 parsellerle ilgili davanın ispat edilememesi sebebiyle reddine, 142 ada 2 ve 148 ada 3 parsellerle ilgili davanın ise kabulüne,bu taşınmazlara ait tapu kayıtlarının 1/3 oranında iptali ile davacı adına tesciline, 169 ada 2 parselle ilgili davanın kısmen kabulüne,
teknik bilirkişinin 10.11.2008 tarihli raporunda A harfi ile gösterilen 535,44 m2 miktarındaki bölüme ait tapu kaydının iptali ile bu bölümün 1/3 payının davacı adına tesciline karar verilmesi üzerine; hüküm 103 ada 20,148 ada 5 ve 172 ada 6 parsellere ilişkin olarak davacı vekili,148 ada 3 parsele yönelik olarak davalı ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Kadastro çalışmaları sonunda 103 ada 20, 148 ada 3 ve 172 ada 6 parseller 02.06.2007 tarihinde ..., 148 ada 5 parsel 02.04.2007 tarihinde davalılardan ... adına tespit ve tescilleri yapılmış olup halen adı geçenler adına tapuda kayıtlı bulunmaktadırlar.
Davacı vekili, taşınmazların ortak muris ...’tan kaldığını iddia ederek miras payı oranında iptal ve tescil isteğinde bulunmuştur. ...'ın, mirasçılık belgesine göre 08.09.2007 tarihinde ölmüş olup davacı ...’nın 2/6 oranında miras payı olduğu, davalıların mirasçılar arasında yer almadıkları anlaşılmaktadır. Davacı, ...’tan gelen miras hakkına dayanmakta olup miras bırakan ...’ın ölüm tarihi itibarıyla terekesi elbirliği mülkiyeti hükümlerine tabidir.
Davalılar da Durmuş mirasçıları arasında yer almadıklarına göre tereke karşısında üçüncü kişi durumundadırlar. Diğer yandan davacı taraf, mirasçılar arasında taksim yapılmadığını davalı taşınmazların ... terekesine ait olduğunu iddia etmektedir. TMK.nun 701.maddesine göre. “Kanun veya kanunda öngörülen sözleşmeler uyarınca oluşan topluluk dolayısıyla mallara birlikte malik olanların mülkiyeti elbirliği mülkiyetidir”.
Elbirliği mülkiyetinde mirasçıların tereke malları üzerinde belli pay veya payları olmayıp hakları taşınmazın tamamı üzerine yayılmış ve terekenin tamamını kapsar. Aynı Kanunun 702.maddesinde topluluk devam ettiği sürece tasarrufa yönelik işlemlerde tüm ortakların oy birliğiyle karar vermeleri gerektiği belirtilmiştir. Dava açmakta tasarrufi bir işlem olduğuna göre, mirasçılardan birinin ya da bir kaçının kendi payını ileri sürerek dava açması mümkün değildir.
Eş anlatımla, bir veya birkaç mirasçının elbirliği mülkiyet hükümlerine tabi bir taşınmaz üzerinde tek başlarına tasarruf da bulunma yetkileri bulunmamaktadır.
Mirasçılardan birinin yada bir kaçının kendi payı hakkında açtığı dava diğer mirasçıların paylarını kapsamadığından ve aynı zamanda onlar adına da dava açılmadığından, davaya diğer mirasçıların katılması (olurlarının alınması) veya TMK.nun 640. maddesi uyarınca miras ortaklığına temsilci tayin edilmek suretiyle davaya devam edilmesi de mümkün değildir.
Davacının böyle bir dava açma yetkisi bulunmadığına göre davanın dava şartı yokluğundan tümü ile reddine karar verilmesi gerekmektedir.
Mahkemece davanın dava şartı yokluğu sebebiyle reddine karar vermesi gerekirken yazılı şekilde değişik gerekçe ile reddine karar verilmiş olması doğru değilse de hüküm redde ilişkin olup sonucu itibarıyla doğru olduğundan davacı vekilinin 103 ada 20, 148 ada 5 ve 172 ada 6 parsellere ilişkin temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
Davalı ...’ın 148 ada 3 parsele ilişkin temyiz itirazlarına gelince; Az yukarıda açıklanan nedenle davanın dava şartı yokluğundan tümü ile reddine karar verilmesi gerekirken 148 ada 3 parselle ilgili yazılı şekilde kabule karar verilmesi de doğru olmamıştır.
Açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazları yerinde görülmediğinden reddi ile hükmün 103 ada 20, 148 ada 5 ve 172 ada 6 parsellere ilişkin bölümünün ONANMASINA, aynı gerekçelerle davalı ...’ın temyiz itirazları yerinde görüldüğünden kabulü ile hükmün 148 ada 3 parsele ilişkin bölümünün HUMK.nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, aşağıda dökümü yazılı 15,60 TL peşin harcın onama harcına mahsubu ile kalan 1,55 TL'nin temyiz eden davacıdan alınmasına ve 15,60 TL peşin harcın da istek halinde temyiz eden davalı ...'a iadesine 14.06.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.