Davacı vekili, taraflar arasında yapılan 19.3.2003 tarihli protokol gereği Kadıköy 2. İcra Müdürlüğünün 2006/6948 Esas sayılı dosyasıyla icra takibi yaptıklarını, protokolden kaynaklanan ve tahsilat yapılan tutarın yarısı olan 30000 YTL yi icra takibine koyduklarını, protokolün 5. maddesi uyarınca davalı borçlu Kenan Katoğlu tarafından icraen yapılan tahsilatın yarısını ödemesi gerektiğini, davalı ... tarafından Kadıköy 3. İcra Müdürlüğünde 2003/1677 Esas sayılı dosya ile Kenan Katoğlu hakkında icra takibi yaptığını ve Kenan Katoğlu’ndan toplam 60000 YTL tahsilat yapıldığını, bunun yarısının vekil edenine verilmesi gerektiğini,
ayrıca sözü edilen protokolün 6. maddesi gereği davalı borçlu ...’ın vekil edeni için Büyük Kulübe üyelik giriş aidatı olarak 25000 YTL yi ödemesi gerektiğini, bunu da ödemediğini, bu nedenle toplam faizde dahil olmak üzere 76640 YTL bakımından davalı borçlu aleyhine icra takibine giriştiğini, davalı borçlunun haksız yere takibe itiraz ettiğini ve takibin durduğunu açıklayarak itirazın iptali ile takibin devamına ve davalı borçlunun %40 inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini istemiştir.
Davalı borçlu vekili, yapılan takibin haksız olduğunu, borcunda muaccel olmadığını, bu nedenle itirazın iptali davasının reddine karar verilmesini savunmuştur.
Mahkemece, 26.325,98 YTL asıl alacak ve 25.000 YTL Büyük Kulüp giriş ücretine ilişkin bedel üzerinden icra takibinin devamına, fazlaya ilişkin isteğin reddine, temerrüt gerçekleşmediğinden faiz konusunda karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi üzerine; hüküm, esası ve vekalet ücreti yönünden davalı vekili, faizin başlangıcı açısından davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Dava, 19.3.2003 tarihli protokolden kaynaklanan İcra İflas Kanununun 67. maddesi gereğince açılan itirazın iptali, takibin devamı ve %40 icra inkar tazminatı isteğine ilişkindir.
Taraflar arasındaki uyuşmazlık; sözü edilen İcra İflas Kanununun 67. maddesi gereğince önce Kadıköy 3. Asliye Hukuk Mahkemesinde açılmış olup, anılan mahkeme 26.12.2006 gün ve 2006/492 esas, 2006/369 sayılı kararıyla, “..19.3.2003 günlü protokolün kapsamı itibariyle boşanmanın feri niteliğinde bulunduğunu, itirazın iptali davasının boşanma tarihinden sonra açıldığını, bu nedenle genel mahkemelerin görevli olamayacağını, MK. nun 226 ve 227. maddeleri gereğince görülmesi gereken dava olduğunu gerekçe göstermek suretiyle dava dilekçesinin görev yönünden reddine,
dosyanın görevli ve yetkili Kadıköy Nöbetçi Aile Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir”. Görevsizlik kararı Yargıtay denetiminden geçmeden 19.7.2007 tarihinde kesinleşmiştir.
Dava dosyasının aktarıldığı Kadıköy 3. Aile Mahkemesi ise, 6.11.2007 tarih 2007/142 esas ve 2007/797 sayılı kararı ile “Davanın kısmen kabulü ile Kadıköy 2. İcra Müdürlüğünün 2006/6948 esas numaralı takip dosyasının 26325.98 YTL asıl alacak ile 25.000 YTL Büyük Kulübün giriş bedeli üzerinden takibin devamına, fazlaya ilişkin isteğin reddine, alacak likit olmadığından %40 icra inkar tazminatına yer olmadığına” karar vermiştir.
Taraflar arasındaki boşanma davası 26.04.2004 tarihinde Almanya Bünde Aile Mahkemesinde açılmış ve verilen karar 2.6.2004 tarihinde kesinleşmiştir. Bu kararın Kadıköy 1. Aile Mahkemesinde açılan tenfiz davası ile tanınması istenmiş ve verilen tenfiz kararı 10.2.2006 tarihinde kesinleşmiştir.
Taraflar arasında uyuşmazlık konusu olan ve davacı tarafın dayandığı 19 Mart 2003 tarihli protokol tamamen özel hukuk hükümlerine göre çözümlenmesi gereken bir protokol olup, daha boşanma davası açılmadan önce yapıldığı konusunda bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Protokol gereği davacı taraf icra takibine girişmiş ve davalı borçlunun yapılan takibe itirazı üzerine takip durmuştur.
Bu tür olgulara karşı açılan davalar İcra İflas Kanununun 67. maddesi gereğince değere göre Genel Mahkemelerde görülür. Her ne kadar Kadıköy 4. Asliye Hukuk Mahkemesi yazılı gerekçeyi göstererek görevsizlik kararı vermiş ise de, usul ve kanuna uygun olmadığı açıktır.
Az öncede açıklandığı gibi protokol kapsamı tamamen özel hukuk hükümlerine tabi olup, boşanma ve mal rejiminin tasfiyesinin sonuçları ile bir ilgisi olmadığından genel hükümler çerçevesinde uyuşmazlığın çözümlenmesi gerekmektedir.
Dosyanın ilk gönderildiği Yüksek Yargıtay 2. Hukuk Dairesi de, 14.5.2009 gün 2008/3748 esas, 2009/9618 sayılı kararında; “…evlilik birliğinin devamı sırasında düzenlenen 19.3.2003 tarihli sözleşmeden uyuşmazlığın kaynaklandığını, uyuşmazlığın dayanağı sözleşme boşanma ve ayrılığın feri sonuçlarına ilişkin olmadığını, sözleşmenin infazının boşanma şartına bağlanmış olması sözleşmeyi boşanma protokolü haline getiremeyeceğini” açıklamak suretiyle görevsizlik kararı vererek dosyayı Yüksek Yargıtay 13. Hukuk Dairesine göndermiştir.
Yüksek 13. Hukuk Dairesi de; dava, boşanma protokolündeki alacağın tahsili için yapılan takibin itirazına yönelik olup, tarafların sıfatı ve uyuşmazlığın niteliğine göre görevli Dairenin 8. Hukuk Dairesi olduğunu belirtmiştir.
Yapılan incelemede, verilen boşanma kararında da 19.3.2003 tarihli protokolden söz edilmemiştir.
Belirlenen bu hukuki ve somut olgular karşısında Aile Mahkemesince görevsizlik kararı verilerek dosyanın görevli ve yetkili Nöbetçi Asliye Hukuk Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekirken işin esasına girilerek hüküm kurulması doğru değildir.
Taraf vekillerinin temyiz itirazları bu bakımdan yerinde olduğundan kabulü ile yerel mahkeme hükmünün açıklanan nedenlerle ve HUMK.nun 428.maddesi uyarınca görev yönünden BOZULMASINA ve 14,00 TL peşin harcın istek halinde temyiz eden davacıya, 692,90 TL peşin harcın da istek halinde davalıya iadesine 22.04.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.