Davacı ... vekili, miras yoluyla intikal ve kazanmayı sağlayan eklemeli zilyetlik nedeniyle kadastro çalışmalarında tespit dışı bırakılan bir parça taşınmaz ile Hazine adına tapuda kayıtlı bulunan 102 ada 3 parsel sayılı taşınmazın bir kısmının tapu kaydının iptaliyle her iki taşınmaz bölümlerinin vekil edeninin miras bırakanı İsmail Aydın mirasçıları adına miras payları oranında tapuya kayıt ve tesciline karar verilmesini istemiştir.
Davalı Hazine temsilcisi, davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.
Davalı köy temsilcisi, yargılama oturumlarına katılmadığı gibi, davaya bir cevap da vermemiştir.
Mahkemece, davanın kabulüyle teknik bilirkişinin 21.05.2009 tarihli krokisinde A,B ve C harfleriyle gösterilen toplam 8442,41 m2 yüzölçümündeki taşınmaz bölümünün 102 ada 3 parselde davalı Hazine adına olan tapu kaydının iptaliyle davacının miras bırakanı İsmail Aydın mirasçıları adına miras payları oranında ve kadastro harici bırakılan alanda kalan, teknik bilirkişi krokisinde F harfiyle işaretlenen 6706,19 m2 yüzölçümündeki taşınmaz bölümünün miras bırakan ... mirasçıları adına miras payları oranında tapuya kayıt ve tesciline karar verilmesi üzerine, hüküm davalı Hazine temsilcisi tarafından temyiz edilmiştir.
Dava, kadastro çalışmaları sırasında paftasında tesbit dışı bırakılan bir parça taşınmaz ve davalı Hazine adına tapuda kayıtlı bulunan diğer taşınmaz bölümüne yönelik; Türk Medeni Kanununun 713/1 ve 3402 sayılı Kadastro Kanununun 14. maddesi hükümleri uyarınca açılan tescil ve mülkiyetin aktarılmasına ilişkin tapu iptali ve tescil isteğine ilişkindir.
Mahkemece, davacının miras bırakanı İsmail Aydın ve mirasçıları lehine zilyetlikle kazanma koşullarının oluştuğu görüşünden hareketle davanın kabulüne karar verilmiş ise de, mahkemece yapılan araştırma ve inceleme hüküm vermeye yeterli bulunmamaktadır.
Dava konusu 102 ada 3 parsele ait kadastro tutanağından; senetsizden, Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan ve ileride ekonomik yarar sağlanması mümkün olan yerlerden olup, kimsenin mülkiyet iddiasında bulunmadığı muhtar ve bilirkişi beyanlarından anlaşılmakla 91610,45 m2 yüz ölçümünde ve “Ham Toprak” niteliğiyle 15.08.2006 tarihinde davalı Hazine adına tespit edildiği, tutanağın itiraz edilmeksizin 03.10.2006 tarihinde kesinleştiği anlaşılmaktadır.
Dava konusu edilen ve Teknik bilirkişi ... tarafından düzenlenen 20.05.2009 tarihli rapor ve krokisinde A,B,C harfleriyle gösterilen ve davalı Hazine adına tapuda kayıtlı bulunan 102 ada 3 parsel içinde kalan taşınmaz bölümlerinin güneyinden D100 karayolunun ve B harfli kısmından da EPDK tarafından yapıldığı teknik bilirkişi tarafından bildirilen "kanal" geçtiği anlaşılmaktadır.
Mahkemece, anılan karayolu ve kanalın hangi idare tarafından yapıldığı belirlendikten sonra, dava TMK.nun 713/3. maddesi uyarınca bu idarelere yöneltilmeli, yargılamaya katıldıklarında savunma ve delilleri sorularak tespit edilmeli, varsa kamulaştırma plânı ve haritası getirtilerek teknik ve yerel bilirkişiler aracılığıyla yerinde uygulanmalı, karayolu ve kanala bir tecavüz olup olmadığı hususu üzerinde durulmalıdır.
Taraf teşkili yapılmadan işin esasına girilmesi doğru değildir.
Ayrıca; yukarıda belirtilen krokide F harfiyle gösterilen tescil dışı taşınmaz bölümünün hangi tarihte ve ne sebeple kadastro çalışmalarında tesbit dışı bırakıldığı hususunun Kadastro Müdürlüğünden sorularak, TMK.nun 713/1 ve 3402 sayılı Kadastro Kanununun 14. maddesi hükümleri uyarınca tesbit dışı bırakılma tarihinden dava tarihine kadar 20 yıllık kazanma süresi ve koşullarının davacı ve diğer mirasçılar yararına oluşup oluşmadığı hususu üzerinde durulmalıdır.
Kadastro çalışmalarında tespit dışı bırakılan bu taşınmaz bölümünün güney sınırında Kelkit Irmağı bulunduğu halde, jeolog bilirkişi incelemesi de yaptırılmamıştır.
Bu nedenle taşınmazın, sınırında bulunan ırmağın aktif yatağında veya taşkın alanında olup olmadığı, ırmakla taşınmazın ilişkisinin bulunup bulunmadığı, dava konusu taşınmazın ırmak yatağından kazanılıp kazanılmadığının yapılacak keşifte jeolog bilirkişi marifetiyle tespit edilerek taşınmazın nitelik ve süre bakımından kazanılmaya elverişli bulunup bulunmadığı saptanmalıdır.
Bundan ayrı: 3402 sayılı Kadastro Kanununun 14. maddesi hükmüne göre, zilyetliğin bu kanunda yazılı belgelerden birisi ile ispatı yoluna gidilmeyen hallerde zilyedin aynı çalışma alanı içinde kazanabileceği miktar sulu toprakta 40, kuru toprakta 100 dönümü geçemeyecektir.
Anılan hüküm gözönünde tutularak 26.07.1972 tarihinden sonra davacı, miras bırakan ve diğer mirasçılar adına kadastro yoluyla tescil edilmiş taşınmaz veya taşınmazlar var ise; bunların miktarlarının, çalışma alanlarının ve tescil tarihlerinin Tapu Sicil ve Kadastro Müdürlüğü ile zilyetliğe dayalı tescil davası açılıp açılmadığının o yer Hukuk Mahkemeleri Yazı İşleri Müdürlüğünden sorulması, belgesizden edinilen taşınmazlara ait kadastro tutanak ve ekleri ile tapu kayıtları ve tescil davalarına ilişkin dosyalar getirtilerek miktar sınırlamaları yönünden gözönünde tutulması,
tescil konusu taşınmaz bölümünün TMK. nun 713/4 ve 5. fıkraları gereğince yerel ve gazete ilanlarının yöntemine uygun biçimde yapılması, son ilan tarihinden itibaren üç aylık yasal sürenin beklenilmesi ondan sonra toplanan deliller çerçevesinde karar verilmesi gerekirken, eksik araştırma ve inceleme sonucu hüküm kurulmuş olması usul ve kanuna aykırıdır.
Kabule göre de; tescil davası açısından, davalı Hazinenin yargılama giderleri ve vekalet ücreti ile sorumlu tutulması usul ve yasaya aykırıdır. Tescil davalarında Hazine ve ilgili kamu tüzel kişileri TMK.nun 713/3.fıkrası uyarınca yasal hasım durumunda olup, hiçbir şekilde harç, yargılama giderleri ve vekalet ücreti ile sorumlu tutulamazlar. Bu tür davalarda davanın olumlu veya olumsuz sonuçlanması sonuca etkili olmayıp, tüm harç ve yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına, eksik harcın davacıdan alınmasına ve davacı yararına vekalet ücreti takdirine yer olmadığına karar verilmesi gerekir.
Davalı Hazine temsilcisinin temyiz itirazları bu bakımlardan yerinde olduğundan kabulü ile yerel mahkeme hükmünün açıklanan nedenlerle ve HUMK.nun 428.maddesi uyarınca BOZULMASINA, 24.05.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.