Davacı vekili, vekil edeninin 1989 yılında ...’la evlendiğini, ...’ın 04.04.2001 tarihinde öldüğünü, davalı ...'ın babasının mal varlığını teşkil eden 4 katlı binayı kendi adına mal edinebilmek için babasının aklını çeldiğini, davacıyı mirastan mahrum bırakmak için bir takım muvazaalı işlemlere giriştiğini, pafta 16, 309 nolu parsel üzerinde yapılan 4 katlı binada vekil edeninin de hak sahibi olduğunu, miras hakkı bulunduğunu, 4 katlı binada bir dairenin muris tarafından noter satışıyla davalı ...’e satıldığını, kalan dairelerin ise yine noter senediyle davalı ...’a satıldığını, ...’un da daha sonra satın aldığı daireleri davalı ...’a satıp devrettiğini açıklayarak muvazaa nedeniyle çiğnenen miras hakkının tespiti ve muarazanın önlenmesine karar verilmesini istemiştir.
Davalılar vekili, zamanaşımının söz konusu olduğunu, bu nedenle davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.
Mahkemece, “Muristen muvazaalı olan muhtesatın devri işleminin geçersiz olduğunu, 12 parsel üzerindeki 4 katlı binada muhtesat olarak ¼ payının ve hakkının davacıya ait bulunduğunu belirterek miras hakkının tespitiyle paya yapılan muarazanın önlenmesine karar verilmesi üzerine; hüküm, davalılar vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Dava, muvazaa nedeniyle miras payının tespiti ve davalı ... tarafından yapılan müdahalenin önlenmesi isteğine ilişkindir.
Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiş ise de, mahkemenin bu görüşüne katılma olanağı bulunmamaktadır.
Dairenin geri çevirme yazısı üzerine getirtilen tapu kaydına göre 309 sayılı parselin 22.08.1961 tarihinden beri tapulu olduğu, 03.11.2003 tarihinde hükmen Pendik Belediyesine geçtiği, yapılan imar uygulamaları sonucu 309 sayılı parselin en son 8355 ada 12 parsel olarak 24.01.2006 tarihinde Pendik Belediyesi adına kayıtlı iken 03.06.2009 tarihinde tapuda yapılan tahsisle Ahmet oğlu ...’a geçtiği belirlenmiştir.
Davanın açıldığı tarihte 309 nolu parsel Pendik Belediyesi adına tapuda kayıtlı bulunduğundan ve üçüncü şahsa ait parsel üzerinde muris ... tarafından bina yapıldığından ve ...’ın zeminle ilgisi bulunmaması nedeniyle yaptığı binanın menkul mal niteliğinde olduğunun kabulü gerekir.
Muris ... sağlığında Kartal 4. Noterliğinin 28.02.1990 tarih 17073 yevmiye nolu "Düzenleme Şeklinde Gayrimenkul Satış Vaadi Sözleşmesiyle" binada bulunan dairenin birisini oğlu ...’a sattığı, kalan diğer dairelerin ise yine ... Noterliğinin 10.03.1997 tarih 12357 yevmiye numarasıyla aynı şekilde muris tarafından ...’a satılıp devredildiği, daha sonra ...’un da aynı yer noterliğinin 06.06.1997 tarih 28370 yevmiye numarasıyla ...’a aynı biçimde devrettiği belirlenmiştir.
Bina; taraflar açısından menkul niteliğinde bulunduğundan TMK.nun 763. maddesi gereğince yapılan satış, devir ve teslimle mülkiyetin alıcısına geçtiğinin de kabulü gerekir. Öte yandan, tapusuz taşınmazlarda. Borçlar Kanununun 18. maddesinde açıklanan muvazaa iddiası dinlenmez. Yüksek Yargıtay uygulaması da bu yöndedir. Miras bırakan ... sağlığında bu işlemleri yaptığına göre taşınmaz artık tereke malı olmaktan çıkmış ve tereke ile bağı kesilmiştir.
Belediye tarafından 2009 yılında ...’a yapılan tahsis geçmişte olan ve yapılan işlemlerin hukuki sonucunu değiştirmez.
Saptanan bu hukuki ve somut olgular karşısında davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçeyle hüküm kurulmuş bulunması usul ve kanuna aykırıdır.
Kabul şekline göre de, davalı ... muristen satın aldığı daireleri dava açılmadan önce diğer davalı ...’a satıp devrettiğine göre, Yaşar’a karşı açılan davanın husumet yokluğu nedeniyle reddine karar verilmesi gerekirken Yaşar hakkında açılan davanın da kabulüne karar verilmesi doğru değildir.
Davalılar vekilinin temyiz itirazları bu bakımdan yerinde olduğundan kabulü ile usul ve kanuna aykırı olan yerel mahkeme hükmünün açıklanan nedenlerle ve HUMK.nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA ve Yargıtay duruşmasının yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi hükümleri uyarınca 750 TL avukatlık ücretinin davacıdan alınarak Yargıtay duruşmasında avukat marifetiyle temsil olunan davalılara verilmesine ve 1.687,50 TL peşin harcın istek halinde temyiz eden davalılara iadesine 15.06.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.