Davacı vekili, 131 ada ..., ..., ....
133 ada 102, 107, 130 ada 29, 135 ada ..., 27 ve 136 ada ... sayılı parsellerin kadastro tespitleri sırasında davalılar adına tespit ve tescil edildiğini, davalılarla bir ilgisinin bulunmadığını, vekil edeninin kayın pederi ....... tarafından ölünceye kadar bakıp gözetme sözleşmesiyle gerek şahsen sahibi bulunduğu ve gerekse diğer kardeşlerinden tapu dışı satın aldığı tapusuz taşınmazlar ve bunlar üzerindeki haklarını vekil edeni davacıya devrettiğini, kadastro sırasında ½ payın davacı adına yazıldığını,
davalılar adına bulunan ½ payın da vekil edenine ait bulunduğunu açıklayarak davalılar adına bulunan ve anılan parsellerin tapu kayıtlarında yazılı verasette iştirak biçimindeki payların iptali ile vekil edeni adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmesini istemiştir.
Davalılar vekili, dava konusu taşınmazların esasen davacının kayınpederi .......’ın babası ... ...’dan kaldığını, muris ...’ın ölümüyle çocukları ... ile ...’ya kaldığını, ...’nın bakıp gözetme sözleşmesiyle kendisine gelen ...nı davacıya devrettiğini, vekil edenleri adına tapuda verasette iştirak şeklinde kayıtlı bulunan payların muris ... ...’ın oğlu ...’den kalan paylar olduğunu açıklayarak davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.
Mahkemece, keşfin yapılması için verilen kesin süre gereğinin yerine getirilmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmesi üzerine: hüküm. davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Dava, kazanmayı sağlayan zilyetlik, noterlikte yapılan 01.....1993 tarih ve 21573 yevmiye numaralı düzenleme şeklinde ölünceye kadar bakıp besleme, görüp gözetme mukavelenamesine dayalı olarak TMK.nun 713/... ve 3402 sayılı Kadastro Kanununun ....maddesi gereğince açılan mülkiyetin aktarılmasına ilişkin tapu iptali ve tescil davasıdır.
Mahkemece, 09.07.2009 tarihli yargılama oturumu ara kararı gereğince verilen kesin süre gereğinin yerine getirilmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmişse de; mahkemenin bu görüşüne katılma olanağı bulunmamaktadır. Ara kararında.
“Yerinde 28.09.2009 günü saat ....00’ten itibaren keşif yapılmasına refakatte fen ve zirai bilirkişi alınmasına, bilirkişiler için 70 er TL ücret takdirine, mahkeme yasal yolluğu olan 92,70 TL ve araç ücreti olarak 80 TL olmak üzere toplam giderin davacı vekilince karşılanması için ....09.2009 gününe kadar kesin süre verilmesine, taraf tanıklarının keşif mahallinde hazır edilmesinin ihtarına” denilmiştir.
Görüldüğü gibi kesin süreyi içeren ara kararı HUMK.nun 163. maddesine uygun bir biçimde düzenlenmediği anlaşılmaktadır. HUMK.nun 163.maddesi uyarınca verilen kesin sürenin hukuki sonuç doğurabilmesi için keşif günü ve saatinin, belirlenen bilirkişilerin ve ücretlerinin, mahkeme heyeti yolluğunun ve araç ücretinin yerel bilirkişi ve tanıklar için davetiye adedi ile posta giderinin açık bir biçimde bentler halinde ara kararında yer alması gerekir.
Mahkemece, yerel bilirkişilerin kimlerden ibaret olduğu belirlenememiştir. Bu konuda ara kararlarında herhangi bir ibare yer almamıştır. Yer gösterme taraflar ve yerel bilirkişiler aracılığıyla yapılmaktadır. Ayrıca 3402 sayılı Kadastro Kanununun ....maddesi uyarınca tanıklar yanında zilyetlik koşulları da yerel bilirkişilerden sorularak açıklığa kavuşturulması gerekir.
Taraf tanıklarının keşif mahallinde hazır edilmesinin ihtarına biçimindeki cümle usulüne uygun bulunmamaktadır. HUMK.nun 258.maddesi uyarınca yerel bilirkişi ve tanıkların keşif yerine davetiye ile çağırılmaları, uyuşmazlık taşınmazlara ilişkin bulunduğundan aynı kanunun 259.maddesi gereğince de yerel bilirkişi ve tanıkların keşif yerinde dinlenmeleri zorunludur. Ayrıca ara kararı gereğinin yerine getirilmemesi halinde doğacak hukuki sonuçlar da taraflara hatırlatılmamıştır.
Hukuki sonuçlar hatırlatılmadan ihtarın yapılması doğru değildir. Taraflar delil listesini sunmuşlar ve tanıklarını bildirmişlerdir. Tanıkların dinlenmelerinden vazgeçmede söz konusu değildir.
Şu halde mahkemece, verilen kesin süreye ilişkin 09.07.2009 günlü yargılama oturumu ara kararı HUMK.nun 163.maddesine uygun olarak düzenlenmediği anlaşıldığından verilen hüküm usul ve kanuna aykırı bulunmaktadır. Mahkemece, yapılacak iş; iddia ve savunma çerçevesinde taraf delilleri toplanarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçeyle davanın reddine karar verilmiş olması doğru görülmemiştir.
Davacı vekilinin temyiz itirazları bu bakımdan yerinde olduğundan kabulüyle yerel mahkeme hükmünün açıklanan nedenlerle ve HUMK.nun 428.maddesi uyarınca BOZULMASINA ve ...,... TL peşin harcın istek halinde temyiz eden davacıya iadesine ....01.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.