Davacı, kadastro çalışmaları sırasında tesbit dışı bırakılan dava dilekçesinde mevkii ve sınırları yazılı bulunan taşınmazın imar-ihya ve eklemeli kazanmayı sağlayan zilyetlik nedenlerine dayanarak adına tapuya tesciline karar verilmesini istemiştir.
Davalılardan Hazine vekili, dava konusu taşınmazın Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerden olduğunu, zilyetlik yolu ile kazanılamayacağını açıklayarak davanın reddini savunmuş, diğer davalı Bağlarbaşı köyü tüzel kişiliğine dava dilekçesi usulüne uygun şekilde tebliğ edilmesine rağmen yargılama oturumlarına katılmamış, cevap da vermemiştir.
Mahkemece, davacı yararına kazanma koşullarının oluştuğu gerekçesi ile davanın kabulüne, Fen Bilirkişi ... tarafından dosyaya sunulan 10.10.2006 tarihli rapora ekli krokide ( A ) harfi ile gösterilen 34.063,07 m2 yüzölçümündeki taşınmazın davacı adına tapuya tesciline karar verilmesi üzerine; hüküm, davalılardan Hazine vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Dava konusu taşınmaz Birecik Kadastro Şefliğinin 13.11.2006 tarihli cevabi yazısı ve komşu parsel tutanağına göre 1973 yılında yapılan tapulama çalışmaları sırasında 766 sayılı Yasanın 2. maddesi uyarınca tesbit dışı bırakılan bir yerdir. Böyle bir yerin emek ve masraf sarfı suretiyle imar-ihya işlemlerinin tamamlanarak tarıma elverişli hale getirilmesini müteakip, kazanmayı sağlayacak zilyetlik süresinin geçmesi suretiyle 3402 sayılı Kadastro Kanununun 14 ve 17. maddeleri hükümlerine göre kazanılması mümkündür.
Bir arazinin kullanım süresi ve niteliği ile üzerinde imar, ihya işlemlerinin tamamlandığı tarihin en iyi belirleme yöntemi hava fotoğraflarıdır. Bu hava fotoğraflarının kadastrodan sonraki geçmiş yıllara ait en az iki ayrı zamana ilişkin olması gerekir. Bu konuda sağlıklı bir yargıya ulaşmak için tespit dışı bırakılma tarihi olan 1973 yılından sonra dava tarihine göre 20 – 25 yıl öncesine ait (1981 – 1986 yılları arası) 1/20000 veya 1/25000 ölçekli stereoskopik hava fotoğraflarının dosyada yer almış olması ve bu fotoğrafların stereoskopla incelenmesi gerekir. Ayrıca, iki ayrı tarihte çekilmiş stereoskopik çift hava
fotoğrafı, bir stereoskop altında incelenirse arazinin üç boyutlu görüleceği, taşınmazın sınırlarının belirlenebileceği ve bu amaçla ekilemeyen bakir alanların net bir biçimde tespitinin yapılabileceği bilinmelidir. Mahkemece uyuşmazlığın net bir biçimde çözüme kavuşturulabilmesi için gerekli bulunan hava fotoğraflarından yararlanılmamıştır. Mahkemece yapılacak iş, bir ziraat mühendisi, bir jeodezi mühendisi ve kadastro fen memuru marifetiyle mahallinde yapılacak keşifte açıklanan biçimde uygulama yapılıp rapor almak olmalıdır.
Bundan ayrı dava konusu taşınmazın sınırında yer alan Bağlarbaşı köyü 1588, 2132 ve 2139 parseller ile ...Belediyesi 702 parsele ait tapulama tutanakları ve varsa dayanakları getirtilmemiş ve mahallinde yapılan keşifte uygulanmamıştir. Dosyada ayrı ayrı tarihlerde mahkemece çektirilmiş taşınmaza ait fotoğraflar ile ziraatçı uzman bilirkişinin raporu da çelişmektedir. Geniş bir alanı kapsayan dava konusu taşınmazın kapama fıstık bahçesi niteliğinde bulunduğunu bildiren ziraatçı uzman bilirkişinin bu raporu ile çektirilen mevcut fotoğraflardaki görünüme göre taşınmazın niteliğini belirlemede duraksama hasıl olmuştur.
Şahit ve bilirkişi sözleri ilmî esaslara göre hazırlanan bilirkişi raporlarıyla denetlenmeli, taşınmaz üzerinde imar-ihya işlemlerine başlandığı ve tamamlandığı tarih ile tarımsal amaçlı zilyetlik başlangıç tarihi ayrı ayrı belirlendikten sonra iddia ve savunma çerçevesinde değerlendirme yapılarak karar verilmelidir.
Bundan ayrı HUMK'nun 366. maddesi uyarınca mahkeme heyetinin bilgisi altında taşınmazın niteliğinin belirlenmesine esas olmak üzere dava konusu taşınmazın tümünün, uzak ve yakın plandan ayrı ayrı renkli olarak çekilmiş usulen hakim tarafından onaylanan resimlerinin fotoğrafçı bilirkişi marifetiyle alınarak dosya arasına konulması, dava konusu taşınmazın ve komşu taşınmazların durumlarının ve sınırlarının fotoğraflarda işaretlettirilmesinin sağlanması, bu fotoğrafların da hüküm verilirken göz önünde tutulması gerekir.
Yine taşınmazda bulunan fıstık ağaçlarının sayısının, yaşlarının ve arazinin tümüne göre oranının belirlenerek kapama fıstıklık niteliğinde olup olmadığının tesbitine çalışılması, bu konuda ziraatçı uzman bilirkişiden gerekçeli ve denetime elverişli rapor istenilmesi, bu suretle taşınmazın kapama fıstıklık olarak belirtildiği rapor ile fotoğraflarda görünen durum arasında temyiz incelemesi sırasında ortaya çıkan tereddüt giderilmelidir.
Mahkemece eksik inceleme ile karar verilmesi doğru görülmemiştir.
Davalı Hazine vekilinin temyiz itirazları açıklanan nedenlerle yerinde bulunduğundan kabulü ile usul ve yasaya aykırı olan hükmün HUMK.nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 04.10.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.