Davacı vekili, uyuşmazlık konusu 101 ada 6, 109 ada 28, 35, 112 ada 1, 119 ada 1, 125 ada 3 ve 127 ada 1 sayılı parsellerin esasen vekil edeninin ortak miras bırakanı babası ...den kalan yerler olduğunu, vekil edeni ile davalının babası olan ...'i mirasçı bırakıldığını, başka mirasçılarının bulunmadığını, her ikisi adına ½ şer pay oranında tespit ve tescil edilmesi gereken taşınmazların 20 yılı aşkın bir süreden beri davalı ... tarafından kullanıldığı gerekçesiyle kadastro çalışmaları sırasında anılan parsellerin ... adına tespit ve tescil edildiğini açıklayarak sözü edilen parsellerin tapu kayıtlarının iptaliyle davacı adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmesini istemiştir.
Davalı ... vekili, 109 ada 28 ve 127 ada 1 parseller için murisle 25.6.1980 tarihinde yapılmış bakım sözleşmesi bulunduğunu, 109 ada 35, 125 ada 3 ve 101 ada 6 sayılı parsellerin 18.6.1980 tarihli harici satış senediyle vekil edenine satılıp zilyetliğinin devredildiğini, 112 ada 1 ve 119 ada 1 sayılı parsellerin de 18.6.1980 tarihinden beri davalının zilyetliğinde bulunduğunu, tenkis için 10 yıllık sürenin geçtiğini açıklayarak davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.
Mahkemece, dava konusu tüm taşınmazlara yönelik tapu iptali ve tescil isteğinin dava koşulundan, tenkis isteğinin 10 yıllık sürenin geçmiş bulunması nedeniyle reddine, ecrimisil konusunda ise karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi üzerine, hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Dava, kazanmayı sağlayan zilyetlik ve muristen intikal hukuksal sebeplerine dayalı olarak TMK. nun 713/1 ve 3402 sayılı Kadastro Kanununun 14. maddesi gereğince açılan mülkiyetin aktarılmasına ilişkin tapu iptali ve tescil davasıdır.
Mahkemece, taşınmazların muris ...’den kaldığını, terekenin elbirliği mülkiyeti hükümlerine tabi olduğunu, davacının davayı açarken yalnızca kendi adına iptal ve tescil isteğinde bulunduğunu, gerekçe göstermek suretiyle ve diğer davaların ise yazılı gerekçe ile reddine karar verilmiştir. Tüm parsellerin ...’den kaldığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmamaktadır.
Mahkemece, keşif yapılmadan ve keşfe dayalı deliller elde edilmeden davalı vekilinin savunmasında belirttiği belgelerde değerlendirilmeden sadece dava koşuluyla davanın reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.
Dava dilekçesi bir bütün olarak değerlendirildiğinde her ne kadar sonuç kısmında taşınmazların tapu kayıtlarının iptaliyle davacı adına tapuya tesciline karar verilmesi istenilmiş ise de, dilekçenin 4 nolu bendinde; açıkça murisin 30.12.1990 tarihinde öldüğü ve sadece iki mirasçısının bulunduğu, bu nedenle taşınmazların ½ oranında mirasçılar Hayrettin Eker ile ... (davacıdır) adına tespit ve tescil edilmesi gerektiği halde mirasçı Hayrettin’in oğlu ... adına tespit ve tescillerinin yapıldığı açıklanmıştır.
Görüldüğü gibi davacı sadece taşınmazın ½ sinin kendisine, diğer ½ sininde dava dışı mirasçı Hayrettin Eker’e ait olduğunu kabul etmektedir. Bu durum karşısında taşınmazların tapu kayıtlarının iptaliyle tamamının davacı adına kayıt ve tescili zaten düşünülemez. O halde davacının bu beyanı gözetilerek mirasçılar adına miras payları oranında iptal ve tescil isteğinde bulunduğunun kabulü gerekir.
Yani tüm mirasçılar adına iptal ve tescil istediği biçiminde anlamak ve yorumlamak olgusu somut olayın akışına ve gerçeğine daha uygun düşmektedir. Mirasçılardan Hayrettin sağ olup, davalı ve kayıt maliki görünen Hayrettin oğlu ... bu durum karşısında terekeye karşı üçüncü kişi durumundadır. Murisin 30.12.1990 tarihinde ölümüyle terekesi TMK. nun 701 ve 702. maddeleri gereğince elbirliği mülkiyete hükümlerine tabidir.
Bu nedenle, ortakların taşınmazlar üzerinde belirlenmiş payları olmayıp, her birinin payı taşınmazların tamamı üzerinde söz konusudur. Tüm mirasçıların birlikte üçüncü kişilere karşı dava açma zorunluluğu vardır. Ancak, bir veya birkaç mirasçının tek başına üçüncü kişilere karşı dava açılması halinde taraf teşkilinin yargılama sırasında tamamlanması ve sağlanması mümkündür.
Bu nedenle dava dışı kalan mirasçının davacı safında yer almasının sağlanması, ya da açılmış bulunan davaya karşı olurunun alınması veya, TMK. nun 640. maddesi gereğince terekeye temsilci atanması suretiyle taraf teşkilinin sağlanması ve davanın bu şekilde yürütülmesi gerekmektedir.
Dava dışı kalan mirasçı Hayrettin, davacı safında davaya katılmadığı ya da açılan davaya kendisi ile davacı adına iptal ve tescile karar verilmesini istemediği taktirde mirasçılar arasında yarar çelişkisinin bulunduğu gözetilerek TMK.nun 640. maddesi uyarınca terekeye temsilci atanmasının düşünülmesi, bu konuda taraflara süre ve imkan tanınması, temsilcinin davaya katılmasının sağlanması, ondan sonra keşfin yapılması tüm delillerin toplanması,
savunmada belirtilen bakım ve harici satış sözleşmelerinin mahkemece keşifte uygulanması ve değerlendirilmesi ile sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken eksik araştırma ve inceleme sonucu hüküm kurulmuş bulunması usul ve yasaya aykırıdır.
Davacı vekilinin temyiz itirazları bu bakımdan yerinde olduğundan kabulü ile usul ve kanuna aykırı olan yerel mahkeme hükmünün açıklanan nedenlerle ve HUMK.nun 428.maddesi uyarınca BOZULMASINA ve 17,15 TL peşin harcın istek halinde temyiz eden davacıya iadesine 26.01.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.