Davacı ... vekili, miras yoluyla intikal ve taksime dayanarak dava konusu 285 parsel sayılı taşınmazın 2000 m2’lik kısmının iptali ile vekil edeni adına tesciline ve parsel üzerindeki evin vekil edeni tarafından yapıldığının tespitine karar verilmesini istemiş, yargılamanın devamı sırasında 9.6.2008 tarihli ıslah dilekçesiyle de tescili istenen miktarın 2215 m2’ye çıkarıldığını bildirmiştir.
Davalılar ... ve ... vekilleri davanın reddini savunmuş, davalı ... ve ... davayı kabul ettiklerini bildirmişler, diğer davalılar savunma yapmamışlardır.
Mahkemece, ifrazın mümkün olmaması nedeniyle davanın reddine karar verilmesi üzerine; hüküm, davacılardan ...ve ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Yargılama sırasında ölen davacı ..., miras bırakan ...’ın sağlığında düzenlenen 22.12.1992 tarihli miras taksim sözleşmesine dayanarak tapu iptali ve tescil ile parsel üzerinde yer alan evin mülkiyetinin tespiti isteğinde bulunmuştur. Diğer bir deyişle, veraset ilamındaki miras payına değil, miras taksim sözleşmesi gereğince tereke malı olmaktan çıkmış bulunan dava konusu 285 parsel sayılı taşınmazın 2215 m2 yüzölçümlü bölümünün iptal ve tescilini istemektedir.
Mahkemece, davanın reddine dair verilen ilk hüküm, Dairece “…ölen davacı ...’in terekesi elbirliği mülkiyeti hükümlerine tabi olup, TMK.nun 640 ve 702. maddesi hükümlerine göre dava koşulunun yerine getirilmek suretiyle yargılamaya devam edilip hüküm verilmesi, bundan ayrı belediye sınırları ve mücavir alan dışında kalan dava konusu taşınmazın ifrazının mümkün bulunup bulunmadığının belirlenmesi…” noktalarından bozma sevk edilmiştir.
Mahkemece bozmaya uyma kararı verilmiş, dava koşulu yöntemine uygun bir biçimde yerine getirilerek yargılamaya devam olunmuştur. Mahkemece yapılan araştırmave inceleme sonucunda dava konusu taşınmazın ifrazının mümkün olmadığı anlaşılmıştır. Ancak davacının 22.12.1992 tarihli miras taksim sözleşmesine göre miras payından daha fazla yer talebine hakkı bulunmaktadır.
Taşınmazın ifrazen taksimi mümkün değilse de davacının taşınmazın tamamına oranlama yapıldığında payı miras payından daha fazla olmaktadır. Nitekim Teknik Bilirkişi Kontrol Mühendisi Zeynel Demir 27.06 2006 tarihli raporunda dava konusu taşınmazın 3194 sayılı İmar Kanunu gereğince, ifraz suretiyle taksiminin mümkün olmadığı takdirde kullanım şekillerine göre hisselendirilecek olursa da davacı ...’ın 2215/10850 paya sahip olması gerektiğini bildirmiştir.
Mahkemece bu husus gözden kaçırılmıştır. 3402 sayılı Kadastro Kanununun 15. maddesinde. “Taşınmaz mal tapuda kayıtlı olsun veya olmasın, onun ayrılması mümkün bir kısmının veya belirli bir payının, bu kanunda zilyet lehine kabul edilen sebeplerle iktisabı caizdir” denildiğine göre taşınmazın ifrazı mümkün olmasa dahi, paylı mülkiyet biçiminde hüküm kurulması mümkündür.
Aynı kanunun 33/3. fıkrası uyarınca 3402 sayılı Kadastro Kanununun 15. maddesi kadastrosu tamamlanan ve biten yerlerle ilgili uyuşmazlıklar hakkında da uygulanır. Mahkemece yapılacak iş; taşınmazın tamamının yüzölçümü esas alınarak miras taksim sözleşmesindeki bölüşüm gözönünde tutularak pay nispetinde iptal ve tescile karar verilmesi gerekirken davanın reddine karar verilmiş olması doğru olmamıştır.
Davacılar ...ve ... vekilinin temyiz itirazları bu bakımdan yerinde olduğundan kabulü ile usul ve yasaya aykırı hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle ve HUMK.nun 428. maddesi gereğince BOZULMASINA ve 17,15 TL peşin harcın istek halinde temyiz edene iadesine 14.02.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.