Davacı, dava konusu 157 ada 1 parselin kök murislerinden tüm mirasçılara kaldığı halde sadece davalılar adına tescil edildiğini iddia ederek miras payı oranında iptal ve tescil isteğinde bulunmuştur.
Davalılar taşınmazın babalarına ninelerinden değil dedelerinden geldiğini ileri sürerek davanın reddini savunmuşlardır.
Mahkemece, dava konusu taşınmazın davalılar adına kayıtlı olmadığı gerekçe gösterilerek davanın reddine karar verilmesi üzerine; hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir.
Dava, 25.02.2010 tarih saat 10:01'de yatırılan harç ile açılmıştır. Davacının elden takipli tedbir talebini aynı gün Tapu Sicil Müdürlüğüne götürmesi üzerine dava konusu taşınmazın saat 10:44'de dava dışı Orhan Özden'e satıldığı, tedbir kararının ise saat 11:15'de geldiği bu nedenle üçüncü kişi adına kayıtlı taşınmaz üzerine tedbir kararının konulamayacağı gerekçe gösterilerek tedbir kararı uygulanmamıştır. Dosya arasında bulunan tapu kaydına göre dava konusu 157 ada 1 parselin maliki Orhan Özden'dir. Davacı, taşınmazı dava sırasında devralan tapu malikini 02.03.2010 havale tarihli dilekçe ile davaya dahil edilmesi için talepte bulunmuş ise de, dilekçe tebliğ edilmeden dava reddedilmiştir.
HUMK.nun 178. maddesinde davanın, dava dilekçesinin mahkeme kalemine kaydı tarihinde ikame edilmiş olacağı açıklanmış, Hukuk ve Ticaret Mahkemeleri Yazı İşleri Yönetmeliğinin "davanın açılma tarihi ile temyiz tarihinin tespiti" başlığını taşıyan 18. maddesinin üçüncü fıkrasında ise; "harca tabi olan davalarda dilekçenin kaleme verilmesi üzerine, gerekli harç tahakkuk ettirilerek ilgilisinden tahsil edilir ve ondan sonra esas muhabere ya da tevzi defterine kaydedilir.
Harcın Maliyece tahsili gerektiği hallerde ilgilisine tahakkuk belgesi verilerek, harcın tahsil edildiğine dair belgenin Yazı İşleri Müdürüne ibra edilmesi üzerine yukarıda sözü edilen defterlere kayıt işlemi yapılır." denilmektedir. Bu açıklamalar ışığında harca tabi davaların açıldığı tarih harcın yatırıldığı tarihtir. Davanın açıldığı tarih ve saatte taşınmazın davalılar adına kayıtlı olduğu hususunda uyuşmazlık bulunmadığından mahkemenin red gerekçesi yerinde değildir.
Satışın yapıldığı 25.02.2010 tarih saat 10:44'de dava derdesttir. HUMK.nun 186. maddesine göre, dava ikame edildikten sonra iki taraftan biri müddeabihi başkasına temlik ederse diğer tarafın seçimlik hakkı vardır. Dilerse temlik eden tarafla olan davasından sarfı nazar ederek müddeabihi temellük eden kimseye karşı dava eder veya dilerse davasının müddeabihi başkasına temlik eden taraf hakkında zarar ve ziyan davasına dönüştürebilir.
Bu husus kamu düzeniyle ilgili olduğundan mahkemece re'sen taraflara seçimlik hakkı hatırlatılmalı, dava yeni malike yöneltildiği takdirde bu hususun yerine getirilmesi, ondan sonra taraf delilleri eksiksiz toplanıp sonucuna göre karar verilmesi gerekir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle davacının temyiz itirazları yerinde olduğundan kabulü ile usul ve kanuna aykırı olan hükmün HUMK.nun 428. maddesi gereğince BOZULMASINA, 17,15 TL peşin harcın istek halinde temyiz eden davacıya iadesine 22.02.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.