Davacı vekili, dava dilekçesinde mevkii ve sınırlarını açıkladığı yaklaşık ... dönüm miktarındaki taşınmazın 40 yılı aşkın bir süreden beri vekil edeni ile babasının zilyet ve tasarrufunda olduğunu, sağlığında babası tarafından vekil edenine bağışladığını belirterek vekil edeni adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmesini istemiş, ........2009 günlü yargılama oturumunda ise, teknik bilirkişinin krokisinde C ile gösterilen 1938.81 m2 yüzölçümündeki taşınmazın tescilline karar verilmesini istemiş ve diğer bölümlerle ilgili bir isteğinin bulunmadığını belirtmiştir.
Davalı ... ve Belediye vekilleri davanın reddine karar verilmesini savunmuşlardır.
Mahkemece, teknik bilirkişinin ........2009 günlü rapor ve krokisinde C harfiyle gösterilen 1938.81 m2 yüzölçümlü taşınmaz hakkındaki davanın kabulüne, fazlaya ilişkin isteğin reddine karar verilmesi üzerine; hüküm, davalı ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Dava, kazanmayı sağlayan zilyetlik, bağış, eklemeli zilyetlik, imar ve ihya hukuksal sebeplerine dayalı olarak TMK. nun 713/..., 996 ve 3402 sayılı Kadastro Kanununun ... ve .... maddeleri gereğince açılan tescil isteğine ilişkindir.
Mahkemece, yazılı gerekçeyle davanın kabulüne karar verilmiş ise de, dava konusu taşınmaz 1959 yılında yapılan tapulama çalışmaları sırasında Kızılırmak yatağı olarak tespit dışı bırakılmıştır. ........2008 tarihinde yapılan keşifte dinlenen yerel bilirkişi ve tanıklar dava konusu taşınmazın davacı ve babası tarafından sazlık ve kunduralık (kındıralık) bir yer iken paletli kepçe ile düzeltilmek suretiyle kültür arazisi haline getirildiğini ve bu işlemin ... yıl önce yapıldığını, kepçeyle işlem yapılmadan önce dava konusu yerin su altında kalan yerlerden olduğunu ve suyun bastığını,
ancak ... yıldan beri Kızılırmak’ın yatağında aktığını bildirmişler, uzman bilirkişi jeoloji mühendisi ise, taşınmaz ile Kızılırmak arasında 0.... metre kot farkı bulunduğunu, Obruk barajının yapılması nedeniyle suların azaldığını, kumluk alanların ortaya çıktığını, dava konusu yer ile komşu tapulu taşınmazların ani sel baskınlarından zarar görebileceğini açıklamıştır.
Uzman bilirkişi jeoloji mühendisi ile keşif tutanağındaki beyanlar gözönünde tutulduğunda uzman bilirkişi ... mühendisinin raporuna değer verme olanağı bulunmamaktadır.
Taşınmazın Kızılırmak yatağı olarak 1959 yılında tespit dışı bırakıldığı, taşınmaz ve Kızılırmak arasında kot farkının oldukça düşük olduğu, her an için Kızılırmak’ın taşkın alanı içinde kalan yerlerden bulunduğunun kabulü gerektiği, sazlık, kunduralık (kındıralık) bir yer olup, TMK. nun 715. maddesi kapsamında kalan Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerden bulunan ve aynı kanunun 999. maddesi gereğince özel mülkiyete konu yapılması ve tapuya tescili mümkün olmayan yerlerden olduğunun kabulü gerekir.
Bataklık, sazlık ve kındıralık yerlerin ancak 5516 sayılı Bataklıkların Kurutulması ve Bundan Elde Edilecek Topraklar Hakkındaki Kanunun ..., ..., ... ve devamı maddeleri gereğince zilyetlik yoluyla edinilmesi mümkündür. Sözü edilen kanun hükümleri uyarınca somut olayda yapılmış herhangi bir işlem söz konusu değildir.
Her ne kadar 5516 sayılı Kanun ........2007 tarih ve 26510 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan 5637 sayılı Kanunun .... maddesiyle yürürlükten kaldırılmış ise de, davanın açıldığı ........2006 tarihinde sözü edilen kanun henüz yürürlükte bulunmaktadır. Her dava açıldığı tarihte yürürlükte bulunan kanun hükümleri uyarınca çözümlenmektedir.
Öte yandan paletli kepçe gibi ağır iş araçlarıyla bir yerin düzeltilerek kültür arazisi haline getirilmesi 3402 sayılı Kadastro Kanununun .... maddesi anlamında imar ve ihya sayılmaz ve kabul edilemez. Daire uygulaması da bu yöndedir.
Taşınmazın belirlenen niteliği itibariyle özel mülkiyete konu yapılması mümkün olmayan TMK. nun 715, 999 ve 3402 sayılı Kadastro Kanununun .../C maddesi kapsamında kalan zilyetlik, imar ve ihya yoluyla edinilmesi mümkün bulunmayan yerlerden olması nedeniyle davanın reddine karar verilmesi gerekirken dosya kapsamıyla örtüşmeyen bir gerekçeyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiş olması usul ve kanuna aykırıdır.
Kabul şekline göre de; dava konusu taşınmazın bulunduğu Kızılırmak kesimi kıyı kenar çizgisine tabi olup, kıyı kenar çizgisinin belirlenmemiş olması ve yargılama giderlerinin davalılara yükletilmesi yerinde değildir. TMK. nun 713/.... fıkrası uyarınca davalı durumunda bulunan kamu tüzel kişileri kanuni hasım durumunda olup, her türlü yargılama giderlerinden bağışıktırlar. Bu tür davalarda peşin, başvuru ve eksik harcın davacılardan alınmasına, yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına ve davacı yararına vekalet ücretine hükmedilmesine yer olmadığına karar verilir.
Davalı ... vekilinin temyiz itirazları bu bakımdan yerinde olduğundan kabulüyle yerel mahkeme hükmünün açıklanan nedenlerle HUMK.nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 04.04.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.