Davacı vekili, dava konusu 257 ada 6 sayılı parselin vekil edeni tarafından 18.11.2005 tarihli harici satış senediyle ...’dan satın aldığını, kadastro çalışmaları sırasında vekil edeninin yokluğunda davalı ... adına tespit ve tescil edildiğini açıklayarak davalı ... adına bulunan tapu kaydının iptali ile vekil edeni adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmesini istemiştir.
Davalı 3.12.2008 havale tarihli dilekçesinde, dava konusu taşınmazın dedesinden paylaşım sonucu babası ...’a düştüğünü, ölümüyle kendisine kaldığını ve ...’ın tek mirasçısı olduğunu, iddianın doğru olmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.
Mahkemece, dava konusu yerin davalının dedesinden paylaşım sonucu davalının babasına kaldığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmesi üzerine; hüküm, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Dava, kazanmayı sağlayan zilyetlik, harici satın alma ve eklemeli zilyetlik hukuksal sebeplerine dayalı olarak TMK. nun 713/1 ve 3402 sayılı Kadastro Kanununun 14. maddeleri gereğince açılan mülkiyetin aktarılmasına ilişkin tapu iptali ve tescil davasıdır.
Mahkemece, davanın reddine karar verilmiş ise de, yapılan araştırma ve inceleme hüküm vermeye yeterli bulunmamaktadır.
Davacı vekili dava dilekçesinde ve sonraki beyanlarında, dava konusu taşınmazın esasen davalı ... ile harici satış senedinde ismi geçen ...’ın dedesi olan ...’dan kaldığını, taksim sonucu adı geçen parselin ...’ın oğlu ...’a geçtiğini, ...’ın bu yeri oğlu ...’a verdiğini ve ... tarafından 18.11.2005 tarihli harici satış senediyle davacı ...’a satıp devrettiğini belirterek iptal ve tescil isteğinde bulunmuştur.
Davalı ... ise, ...’ın terekesinin taksim edilmesi sonucu dava konusu yerin babası ... ...’a ve ondanda kendisine kaldığını savunmuştur. Taraflar arasındaki uyuşmazlık ...’dan kalan taşınmazın paylaşım sonucu davalının babası ... ...’a mı, yoksa davacının satıcısı ...’ın babası ...’a mı kaldığı noktasında toplanmaktadır. Davacı vekili, 19.12.2008 havale tarihli dilekçesinde.
18.11.2005 tarihli harici satış senedinde ismi geçen muhtar ve senedi imzalayan tanık ve azaların dinlenmesini istediği, isim ve adreslerini açıkladığı belirlenmiştir. Mahkemece, keşif gününün tayin edildiği 3.11.2009 günlü yargılama oturumu ara kararının 5 nolu bendinde “…tarafların tanıklarını keşif mahallinde hazır ettiklerinde taşınmaz başında dinlenmelerine” denilmiştir.
Uyuşmazlık taşınmaza ilişkin bulunduğundan tanıkların HUMK. nun 258. maddesi gereğince keşif yerine davetiyeyle çağırılmaları ve aynı kanunun 259. maddesi uyarınca yerel bilirkişi ve tanıkların keşifte dinlenmeleri zorunludur. Tarafların tanıklarımızı keşif mahallinde bizzat hazır bulundurup dinleteceğiz şeklinde HUMK. nun 151/son fıkrasına uygun olarak alınmış herhangi bir imzalı beyanları da bulunmamaktadır. Tarafların böyle bir yükümlülüğü de yoktur.
Usul hükümleri açık olup bunlara uyulması zorunludur. Davetiyeyle gelmeyen yerel bilirkşi ve tanıkların HUMK. nun 253. maddesi gözetilerek zabıta aracılığıyla keşif mahallinde hazır bulundurulmaları da mümkündür. Bu bakımdan keşif için verilen ara kararı bu yönüyle usul ve kanuna aykırıdır.
Her ne kadar 23.2.2010 günlü yargılama oturumu tutanağı gereğince davacı vekili tanıklarının davetiyeyle çağırılmasını istemiş ve ara kararıyla buna hükmedilmiş ve masrafın davacı tarafından yatırılması istenmiş ise de, mahkemece, davacı vekilinin beyanı HUMK. nun 151/son maddesi uyarınca imzasıyla onaylattırmadığı gibi verilen ara kararı da kesin süreyi içermemektedir, bu konuda yapılmış bir uyarı da yoktur.
Verilen bu ara kararı da HUMK.nun 163. maddesine uygun olduğu söylenemez. Davacı vekili temyiz dilekçesinde harici satış senedinde yer alan muhtar ve tanıkların dinlenmesini istemiştir. Kesin ve sağlıklı bir sonuca ulaşmak açısından davacı taraf tanıklarının da dinlenmesi gerekmektedir.
Bu nedenle yeniden yapılacak keşifte davacı tarafın gösterdiği tanıkların HUMK. nun 258. maddesi uyarınca keşif yerine davetiyeyle çağırılmaları, aynı kanunun 259. maddesi gereğince keşif yerinde dinlenmelerinin sağlanması, davetiyeyle gelmedikleri taktirde aynı kanunun 253. maddesinin gözönünde bulundurulması, verilecek kesin sürenin HUMK. nun 163. maddesine uygun olarak verilmesinin düşünülmesi, muris ...’dan gelen dava konusu taşınmazın paylaşım sonucu mirasçılarından hangisine düştüğü hususunda yerel bilirkişi ve taraf tanıklara sorular yöneltilmek suretiyle durumun saptanması,
yerel bilirkişi ve taraf tanıklarının beyanları arasında çelişki bulunması halinde HUMK. nun 265. maddesi uyarınca yüzleştirilmek suretiyle çelişkinin giderilmesi, gerçekten paylaşım sonucu taşınmazın murisin mirasçılarından Yaşar Kemal’e ondan da oğlu Adem Fidan’a ve onun tarafından harici satış senediyle davacıya satılıp devredilmiş ve davacı tarafından tasarruf ediliyorsa, kadastro öncesi taşınmazın kadastro tutanağına göre tapusuz olduğu gözetilerek mülkiyetin TMK. nun 763. maddesi gereğince davacıya geçtiğinin düşünülmesi,
toplanacak deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçeyle eksik araştırma ve inceleme sonucu hüküm kurulmuş bulunması doğru değildir.
Davacı vekilinin temyiz itirazları bu bakımdan yerinde olduğundan kabulü ile usul ve kanuna aykırı olan yerel mahkeme hükmünün açıklanan nedenlerle ve HUMK.nun 428.maddesi uyarınca BOZULMASINA ve 17,15 TL peşin harcın istek halinde temyiz eden davacıya iadesine 07.03.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.