Davacı ..., dava dilekçesinde ve yargılama sırasındaki açıklamalarında dava konusu 102 ada 25 parselin kendisine ait olduğunu, ancak kadastro sırasında davalı adına tespit ve tescil edildiğini ileri sürerek tapu kaydının iptaliyle adına tesciline karar verilmesini istemiştir.
Davalı ..., davacı ile kardeş olduklarını, dava konusu taşınmazın orak miras bırakan babaları ...'den kaldığını, aynı mevkide toplam 7 adet taşınmazın bulunduğunu, mirasçılar aralarında yapılan taksimde dava konusu taşınmazın tamamının kendisine düştüğünü, aynı mevkideki başka taşınmazın davacıya verildiğini, davacının hakkının bulunmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.
Mahkemece, kanıtlanamadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmesi üzerine; hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir.
Dava kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine dayanılarak TMK.nun 713, 3402 sayılı Kadastro Kanununun 14. maddeleri uyarınca açılmış tapu kaydının iptali ile tescili isteğine ilişkindir.
Uyuşmazlığın esası olan zilyetlik tanık dahil her türlü delille kanıtlanabilir. Davacı tarafından 04.12.2009 tarihli yargılama oturumunda ... ve ... tanık olarak gösterilmesine ve yargılamanın hiçbir aşamasında vazgeçmeye ilişkin beyanının bulunmamasına rağmen ...'nın hiç dinlenilmemesi, ...'nin ise usul hükümlerine aykırı olarak yargılama oturumunda dinlenilmesi doğru olmamıştır (HUMK.nun 259).
Mahkemece yapılacak iş; yerel bilirkişi ve tanıkların HUMK.nun 258. maddesi hükmü uyarınca keşif yerinde hazır bulunmak üzere davetiye ile çağrılmaları, davetiyeye uymamaları durumunda HUMK.nun 253. maddesinin uygulanmasının düşünülmesi, gelmeleri durumunda HUMK.nun 259. maddesi uyarınca taşınmaz başında yapılacak keşif yerinde dinlenilerek,
taşınmazın öncesinin ne ve kime ait olduğunun kimler tarafında ne şekilde kullanıldığının, halen kimler tarafından zilyet ve tasarruf edildiğinin, miras bırakandan kalan bir yer ise tüm mirasçıların katıldığı geçerli taksimin yapılıp yapılmadığının, taksimin yapıldığının bildirilmesi durumunda her bir mirasçıya düşen yerlerin gösterilmesine, dava konusu taşınmazın üstün kullanma hakkının kimden bulunduğunun, kendilerinden sorulup belirlenmesine çalışılması, beyanları arasında aykırılık çıktığı takdirde aynı Kanunun 265. maddesi hükmü gözönünde tutularak çelişkinin giderilmesine çalışılması,
taşınmazın ortak miras bırakandan kaldığının ve taksim edilmediğinin saptanması durumunda ise davacının miras payının bulunduğunun gözönünde bulundurulması gerekir.
Bundan ayrı; gerekirse tarafların miras bırakanları ...'ye ait mirasçılık belgesinin istenerek dosya arasına getirtilmesi, ondan sonra iddia ve savunma çerçevesinde tüm deliller birlikte tartışılıp değerlendirilerek sonucuna göre bir hüküm tesisi gerekirken eksik inceleme ile karar verilmesinde isabet bulunmamaktadır.
Yukarıda açıklanan gerekçeler nedeniyle davacının yerinde görülen temyiz itirazlarının kabulüyle usul ve kanuna aykırı görülen yerel mahkeme hükmünün HUMK.nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA ve 17,15 peşin harcın istek halinde temyiz eden davacıya iadesine 21.03.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.