Dosya muhtevasına, dava evrakı ile yargılama tutanakları münderecatına ve ilâmda belirlenip dayanılan gerektirici sebeplere göre yerinde olmayan temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA ve aşağıda dökümü yazılı 17,15 TL peşin harcın onama harcına mahsubu ile kalan 1,25 TL’ nin temyiz edenden alınmasına 31.03.2011 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
Davacı, dava dilekçesinde dava konusu 134 ada 2 parselin bitişiğindeki dava dışı aynı ada 1 parselle birlikte bütün olarak miras bırakanından kaldığını, kazanmaya yeterli eklemeli zilyetliğinin bulunduğunu 1 parselin kadastro yoluyla adına tespit ve tescil edilmesine rağmen 2 parselin davalı adına tescil edildiğini ileri sürerek tapu kaydının iptaliyle kendi adına (tamamının) tesciline karar verilmesini istemiştir. Mahkemece, taraf delilleri toplanmadan ve miras bırakandan davacıya intikal şekli hakkında bir açıklama yaptırılmadan dava şartı yokluğundan davanın reddine karar verilmiştir.
HUMK.nun 76.maddesi hükmüne göre, davanın esası olan maddi olayların ileri sürülmesi taraflara, bunların nitelendirilmesi ve uygulanacak kanun maddesini belirlemek hakime aittir. Hakim tarafların yargılama oturumlarında ve dilekçesinde kullandıkları nitelendirme ile bağlı değildir. Mahkemece, dilekçenin içeriğine göre davacının isteğini ve amacını belirleyip uyuşmazlığı ona göre çözüme kavuşturulması gerekir.
İddianın ileri sürülüş şekline göre; davacı dava konusu taşınmazın tereke malı olmaktan çıktığını, mülkiyetinin kendisine geçtiğini ileri sürerek tamamının adına tescili isteğinde bulunmuştur. Nitekim, tapu kaydına göre aynı miras bırakandan kaldığı belirtilen bitişikteki dava dışı 134 ada 1 parselin tamamı davacı adına kayıtlıdır. Davacının bu açıklamasına göre, davanın tereke adına açılmadığı açıktır.
Ne var ki; öncesinin davacının miras bırakanına ait olduğu kabul edilen taşınmazın, davacıya geçiş şekli hakkında bir açıklama yaptırılmamıştır.
Davacı taraf, taşınmazın tamamının kendi adına tescilini istediğine göre; uyuşmazlık konusu taşınmazın, miras bırakandan davacıya geçiş şekli (taksim, bağış, satış v.s.) üzerinde durulması dava şartı bakımından önemlidir. Dava şartı, kamu düzeni ile ilgili olduğundan davacı tarafça ileri sürülmese dahi taşınmazın davacıya geçiş şekli mahkemece kendiliğinden araştırılıp belirlenmelidir. Kaldı ki.
HUMK.nun 75/2. maddesine göre, hakim müphem ve mütenakız gördüğü iddia veya sebepler hakkında açıklama isteyebilir. Aynı kanunun 213/1. maddesine göre de davanın her aşamasında tahkikat hakimi iki tarafı veya vekillerini çağırarak davanın maddi olguları hakkında beyanlarını dinleyebilir. Davanın doğru biçimde sonuçlandırılması için davanın ne olduğunun anlaşılması gerekir. Davanın niteliği anlaşılamadan hangi kanuni düzenlemeye göre sonuçlandırılacağı noktasına ulaşılamaz.
Mahkemece; anılan usul hükümleri uyarınca tereke adına dava açmayan ve taşınmazın tamamının miras bırakandan kendisine kaldığını iddia eden davacıdan bu devir hakkında açıklama istemesi, taksim, bağış, satış vs. gibi nedenlerden birine dayanması durumunda, bu hususun kanıtlaması için davacıya süre ve imkan verilmesi, bundan sonra iddianın ileri sürülüş şekline, toplanan delillere ve dosya arasındaki aile nüfus kayıt tablosuna göre öncelikle dava şartı üzerinde durulması,
çekişme konusu taşınmazın halen elbirliği mülkiyetinde olduğunun anlaşılması durumunda davacı tereke adına dava açmadığından davanın dava şartı yokluğundan reddine, aksi durumda ise; dosya içeriğine, toplanan delillere göre uyuşmazlığın esası hakkında bir karar verilmesi gerekirken, yerel mahkemece, belirsiz olun bu durum açıklığa kavuşturulmadan taşınmazın el birliği mülkiyeti hükmüne tabi olduğu varsayımından hareketle davanın dava şartı yokluğundan reddine ilişkin yerel mahkeme kararının onanmasına yönelik sayın çoğunluğun görüşüne katılmamaktayım.