Davacı vekili, dava dilekçesinde.
1079 ada 110 sayılı parselden ifrazen oluşan aynı ada 177 sayılı parselde bulunan iki ev biçiminde bir zemin kat + bir normal katlı evin önceki malikinden vekil edeni tarafından satın alındığını, önceki malikler belediye sitesi A – ..eski 51 ve 69 olarak iki kapı numarası kullandığını, önceki maliklerin iki kardeş olması nedeniyle bu şekilde kullandıklarını ve bölüştüklerini, belediye arsası üzerine rastlayan ve kapı numarası 69 (sonradan yeni kapı no.15 AH) olan bölümü vekil edeninin tasarruf ettiğini ,
gerek imar parseli ve gerekse yeşil alanda tecavüzlü olan yerin bir normal katları arasındaki duvarı açılarak tümüyle üçüncü bir kişiye kiraya verdiğini, ortada bitişik iki dubleks ev olduğunu, sağ ve solda iki ayrı girişi bulunduğunu, ancak sahibi tek kişi olup, tümünün zilyetliğinin davacıya ait bulunduğunu, sağ ve sol alt kısmını annesine ve ablasına tahsis ettiğini, eski durumuyla 51 kapı numaralı tapulu yerin davalıya tapuda satıldığını, tapusuz kalan 69 kapı numaralı yerin vekil edeni ve yakınları tarafından kullanıla geldiğini, satılan yerin tapulu yer olduğu,
tapusuz ve kiracı tarafından kullanılan 69 kapı numaralı yerin üst kısmındaki bölüm konusunda anlaşma sağlanmadığı halde burası da kendisine satılmış gibi davalı tarafından müdahale edildiğini, eski 51 numaraya karşılık olan... kapı numaralı yerin davalı ve oğlu tarafından satın alındığını açıklayarak belediye sitesi A –.. esk...(yeni ...) kapı numaralı yerin üst kısmında bulunan taşınmaza davalı tarafından yapılan müdahalenin önlenmesine ve üst tarafta bulunan tapulu ve tapusuz yeri birbirine bağlayan yer arasında bulunan sınırın belirlenmesine ve kaldırılmasına karar verilmesini istemiştir.
Davalı ... vekili 17.3.2007 tarihli cevap dilekçesinde HUMK. nun 8/II-III maddesi gereğince uyuşmazlığın zilyetliğin korunmasına ilişkin bulunduğunu, TMK. nun 992. maddesinde; “tapuda kayıtlı taşınmazlarda hak karinesinden ve zilyetlikten doğan dava açma hakkında yalnız adına tescil olunan kimse yararlanır” denildiğini 2004 yılında tapuda yapılan satış ve devirle tapulu taşınmazın kuru mülkiyetinin ... Şavaf, intifa hakkının da vekil edeni tarafından satın alındığını, satın alınırken tapulu yerle birlikte kullanılan tapusuz taşınmaz bölümünün de satın alındığını, iki aylık ve bir yıllık hak düşürücü sürenin geçtiğini açıklayarak davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.
Mahkemece, “tapusu olmayan yeşil alana inşa edilen ve krokide “sarı” ve “yeşil” renge boyalı B1 harfiyle gösterilen 15 AH kapı sayılı yerin satım konusu olmadığı, tapusu bulunmayan yeşil alana inşa edilen binanın tapuyla satım konusu olan satım konusu taşınmazın dışında kalan yer olduğu, bu nedenle yeşil alana inşa edilen tapusuz binanın bu bölümünün tapuda kayıtlı olmaması nedeniyle tapulu yerle birlikte davalıya satım konusu olmadığı,
davacı ile davalı arasında tapusuz yeşil alana inşa edilen yerlerin satımı konusunda muhtesat satışı, menkul satışı veya zilyetliğin devri anlaşması yapılarak satış ve devredildiğine ilişkin evrak ve belge bulunmadığından ve B1 olarak gösterilen bölümün satış dışında kaldığı anlaşıldığından, haksız ve yersiz olarak açılan davanın reddine” karar verilmesi üzerine; hükmün, esası davacı vekili, vekalet ücretine yönelik kısmı ise davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Dava, zemine ilişkin olmayıp muhtesata yönelik bulunduğundan TMK. nun 683. maddesi çerçevesinde ayni hakka ilişkin olarak çözümlenmesi gereken müdahalenin önlenmesi, açılan kapının kapatılması ve eski hale getirilmesi davasıdır.
İstanbul 3. Asliye Hukuk Mahkemesi 3.5.2007 gün ve 2006/352 Esas, 2007/100 Karar sayılı kararıyla davanın zilyetliğin korunması davası olduğu gerekçesiyle dava dilekçesinin görev yönünden reddine ve dosyanın görevli İstanbul Sulh Hukuk Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir. Az yukarıda da açıklandığı üzere uyuşmazlık zemine ilişkin olmayıp üzerinde bulunan muhtesat niteliğindeki binayla ilgilidir. Dolayısıyla TMK. nun 683. maddesi gereğince davanın yürütülmesi gerekir. Bu durum karşısında dava değeri de gözetildiğinde görevli mahkeme Sulh Hukuk Mahkemesi olmayıp Asliye Hukuk Mahkemesidir. Görev kamu düzenine ilişkin olup, yargılamanın her safhasında kendiliğinden göz önünde tutulur. Bu bakımdan mahkemece öncelikle görev yönünün düşünülmesi gerekir.
Mahkemece, yazılan gerekçeye göre davanın kabulü gerekmektedir. Her nasılsa sonuç kısmında davanın reddine karar verilmiştir. Gerekçe tamamen kabul üzerine oturtulmuştur. Gerekçe doğru olmakla birlikte sonuç doğru değildir.
Teknik ve uzman bilirkişilerin düzenlediği 20.7.2009 havale tarihli raporları ekinde sundukları krokide A+A1+B+B1 ile işaretli taşınmaz bölümlerinin davacı tarafından 2000 yılında İbrahim isimli şahıstan satın aldığı, zemin ve bodrum kat olarak gösterilen bölümlerin davacı dışında başka kişilerin mülkiyetinde bulunduğu, dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerden anlaşılmıştır.
Davacı kendisine ait bulunan A+A1 ve +B1 olarak krokide gösterilen dubleks niteliğindeki daireyi kiraya vermiştir. Dosya kapsamındaki bilgi ve belgeler ile, uzman bilirkişi ... ve arkadaşlarının raporları kapsamına göre A+A1 tapulu yer olup 2/60 arsa paylı 15 nolu mesken olarak 1079 ada 177 sayılı parsel ile tapuda kayıtlı bir yerdir.
B+B1 ve dava dışı bulunan zemin ve bodrum kat belediyeye ait yeşil alan üzerinde yapılan kaçak yapı niteliğinde bir bina olup, tapusuz olduğu saptanmıştır. B1 tapusuz olmasına karşın davacı tarafından A1 ile B1 arasında bir kapı açılmak suretiyle A ile birlikte kullanılmak üzere kiraya verilmiştir. Dosya arasında bulunan Beşiktaş 1. Bölge Tapu Sicil Müdürlüğünün 8.1.2007 gün ve. 55 sayılı tapuya ilişkin karşılık yazılarında.
1079 ada 177 parsel sayılı 1923.44 m2 kargir apartmanda 2/60 arsa paylı 15 nolu mesken 9.10.2000 tarih ve 5127 yevmiye ile hükmen ifraz edilmesi sonucu ... adına tapuda kayıtlı iken
20.12.2004 tarih 9360 yevmiye ile kuru mülkiyeti Hamza Selim Şavaf’a aynı tarih ve aynı yevmiyeyle taşınmazın intifa hakkının ise ...’a satıldığı açıklanmıştır. Bunun dışında herhangi bir bilgi yer almamaktadır. Davacı ısrarla tapusuz olan B1’i satmadığını iddia etmiş, davalı ise bu bölümünde tapulu yerle birlikte satın alındığını savunmuştur. Dinlenen tanıklar ise satılan yerin sadece tapuda kayıtlı yer olduğunu bildirmişlerdir.
Yapılan bu saptamalar karşısında davanın TMK. nun 981 ve devamı maddelerinde yer alan zilyetliğin korunması davası olmayıp ayni hakka (muhtesata) ilişkin TMK. nun 683. maddesi uyarınca çözümlenmesi gereken müdahalenin önlenmesi, A1 den B1’e açılan kapının kapatılması ve eski hale getirilmesi ile ilgilidir. TMK. nun 6. maddesi uyarınca herkes iddia ve savunmasını kanıtlamakla yükümlüdür. Davalı ... tapusuz durumda bulunan B1’i tapulu yerle birlikte satın aldığına ilişkin herhangi bir bilgi ve belge sunmadığı gibi bu hususu tanık beyanlarıyla da kanıtlamamıştır. Dinlenen tanıkların ağırlıklı beyanları ise davacı tarafından tapusuz yerin satılmadığı yöndedir.
O halde, davalının tapuda satın aldığı hak 2/60 arsa paylı 15 nolu meskenin çap miktarıyla geçerlidir (TMK m.719). Şu halde, toplanan tüm deliller karşısında davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken reddine karar verilmiş olması doğru değildir.
Belirtilen gerekçe karşısında yerel mahkeme hükmü esastan bozulduğundan ve karar ortadan kalktığından vekalet ücreti zorunlu olarak yeniden değerlendirilecektir. Bu nedenle davalı vekilinin vekalet ücretine yönelik temyizi için bir gerekçe gösterme olanağı bulunmamaktadır.
Davacı vekilinin temyiz itirazları bu bakımdan yerinde olduğundan kabulüyle yerel mahkeme hükmünün açıklanan nedenlerle ve HUMK.nun 428.maddesi uyarınca BOZULMASINA ve 17,15 TL peşin harcın istek halinde temyiz edenlere ayrı ayrı iadesine 18.04.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.