Davacılar vekili, dava konusu 521 ada 39 numaralı parselin 161/800 hissesinin ... ... adına kayıtlı olduğunu, bu kişinin 23.04.1945 tarihinde vefat ettiğini, kalan 639/800 hissenin davacı müvekkillerinin murisi Mahmut ... adına kayıtlı bulunduğunu, ...’ın ölümünden itibaren taşınmaz üzerinde 67 yıl önce davacıların murisi ve bilahare davacıların zilyet bulunduklarını, taşınmazda ...’a ait hissenin mirasçılarına intikalinin yapılmadığını açıklayarak tapu iptali tescil talebinde bulunmuştur. Davacılar vekilinin bu açıklamalarından TMK.nun 713/2 maddesine dayandığı anlaşılmaktadır.
Davalılardan ... (...) davaya cevap verdiğini, murisi ...’ın 1945 yılında vefat ettiğini, davacıların murisi Mahmut ile davalıların murisi ...’ın kardeş olduklarını, davacıların sürdürdükleri zilyetliğin bu anlamda olağanüstü kazandırıcı zamanaşımına konu olamayacağını açıklayıp davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.
Mahkemece dava, 3402 sayılı Kanunun 12/3. maddesine göre hak düşürücü sürenin geçtiğinden bahisle reddedilmiştir. Hüküm davacılar vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Dava konusu 521 ada 39 numaralı parsel 18.04.1977 tarihinde kadastro işlemlerinin kesinleşmesi sonucu tapuda tescil edilmiştir. Davalıların murisi ... ise 23.04.1945 tarihinde vefat etmiştir. Dava konusu 521 ada 39 numaralı parsel kadastrodan önce de tapuda kayıtlı bir taşınmazdır. Davacıların kadastrodan önceki sebeplere dayanarak tapu iptali tescil davası açmaları halinde mahkemenin şimdi kabul ettiği gibi hak düşürücü sürenin geçtiğinden bahsedilebilir.
Ancak, kadastro işlemleri sonucunda 521 ada 39 numaralı parseldeki 161/800 hisse ... ... adına, tespit görmüş ve tapuya tescil edilmiştir. ... ...’ın mirasçıları adına yapılmış bir tespit ve tescil bulunmamaktadır. Dolayısıyla 18.04.1977 tarihinden davanın açıldığı 21.08.2007 tarihine kadar geçen süre bakımından davacıların TMK.nun 713/2. maddesine dayanmaları ve buna göre iptal ve tescil istemleri de mümkündür.
Mahkemece bu husus göz ardı edilip hak düşürücü sürenin geçtiğinden bahisle davanın reddine karar verilmiş olması doğru olmamıştır.Dava, TMK.nun 713/2. maddesine göre açılmış bir dava olduğuna göre yapılacak iş; öncelikle ... ...'ın tüm mirasçılarının davaya katılmasının sağlanması olmalıdır. Dairemizce temyiz incelemesi sırasında eksikten getirilen 13.03.2006 tarihli veraset belgesine göre ... ...’ın ... ... isimli bir mirasçısı daha bulunmaktadır.
Ayrıca, dava dilekçesinde ve kararda davalı olarak gösterilen ... isimli mirasçısının da bulunmadığı görülmektedir. Bu hale göre ...’ın mirasçılarından ...’ın davaya dahil edilmesi, ...’ın mirasçılık sıfatı üzerinde durulması gerekir.
Dava TMK.nun 713/2. maddesine göre kayıt malikinin ölüm sebebine ve ölüm tarihinden itibaren de tapuda mirasçıları intikal yapılmamış olmasına dayanıldığına göre, davacılar lehine olağanüstü zamanaşımı sebebiyle iktisaba karar verilebilmesi için TMK.nun 713/1. maddesindeki şartların da davacılar lehine gerçekleşmesi gerekir. Başka bir deyişle davacıların zilyetliğinin davasız, aralıksız en az 20 yıl sürmesi ve bu zilyetliğin malik sıfatıyla olması gerekir.
Malik sıfatıyla zilyetlikten söz edilebilmesi için de davacıların bu taşınmazda kira akti ve buna benzer bir akitle veya kayıt maliki mirasçılarının izniyle taşınmazda zilyet bulunmamaları gerekir. Başka bir anlatımla fer’i zilyet almamaları gerekir. Aksi takdirde malik sıfatıyla zilyetlikten söz edilemez. Mahkemece bu husus, taraf delilleri toplanarak araştırılmamıştır.
Yapılacak iş; taraf teşkili tam bir biçimde sağlandıktan sonra davacı ve davalılara iddia ve savunmaları kapsamında delillerini sormak, delil olarak bildirecekleri şahitleri HUMK.nun 258 ve 259.maddelerine göre davet edip keşif mahallinde dinlemek, özellikle malik sıfatıyla zilyetlik hususu üzerinde durmak ve sonucuna göre karar vermek olmalıdır. Davanın reddine karar verilmiş olması doğru olmamıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle davacılar vekilinin temyiz itirazlarının kabulüyle usul ve kanuna aykırı bulunan hükmün HUMK. nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA ve 15,60 TL peşin harcın istek halinde temyiz eden davacılara iadesine 06.05.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.