Davacı vekili, vekil edeninin tapuda dava dışı ... adına kayıtlı bulunan taşınmaz üzerindeki gecekonduyu, arsasını haricen satın alarak yaptığını ve oturduğunu, bitişikteki gecekonduda oturan davalı ağabeyi ile aralarında husumet bulunması nedeniyle evinden taşındığını ve kiraya verdiğini, ancak davalının kiracılarını zorla çıkartarak, evine müdahale etmek suretiyle oturmaya başladığını açıklayarak davalının bu müdahalesinin önlenmesine ve vekil edenine ait gecekondudan tahliyesine karar verilmesini istemiştir.
Davalı vekili, davacı ile vekil edeninin ortak olarak kuaför dükkanı açtıklarını, vekil edeninin kuaför dükkanında bulunan payını davacıya devrederek, karşılığında dava konusu taşınmazdaki davacıya ait hak ve hisselerini devraldığını ayrıca, davacının aynı yere ilişkin daha önce açtığı elatmanın önlenmesi davasının reddine karar verilip kesinleştiğini bildirerek davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, davanın kabulü ile ... ilçesi...ı 27 ada 132 parsel sayılı taşınmaz üzerinde bulunan ve teknik bilirkişinin ....09.2009 tarihli raporuna ekli B harfi ile gösterilen 60 m2 lik yerden davalının müdahalesinin önlenmesine ve davalının bu yerden tahliyesine karar verilmesi üzerine; hüküm, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Tapu kaydı dosya arasında yer almayan dava konusu binanın bulunduğu taşınmazın, 27 ada 132 parsel numarasıyla dava dışı ... Teknik Üniversitesi adına kayıtlı bulunduğu, İnşaat Yüksek Mühendisi Serdar Sarıakçalı ile Harita Yüksek Mühendisi Selahattin Mermer tarafından dosyaya sunulan ........2009 tarihli raporda açıklanmıştır.
Davacı dava konusu taşınmazın üzerinde bulunan binayı ... yıl önce kendisinin yaptığını ve oturduğunu, davalı olan abisinin memleketlerinde adli bir olay sebebiyle oradan ayrılmak zorunda kaldığını, bu nedenle geçici bir süre kendisine yer temin edinceye kadar, binanın yarısını bölerek davalıya oturması için verdiğini, yıllarca oturan davalının, artık çıkmasını istediği halde çıkmadığını, bunun üzerine davalıya karşı açtığı ...
Sulh Hukuk Mahkemesinin 2006/82-1738 Esas ve Karar sayılı ........2007 tarihinde kesinleşen dava dosyasında elatmanın önlenmesi ve tahliye istemli davanın reddine karar verildiğini, bu davadan sonra aralarındaki husumet sebebiyle kendisine ait evden taşındığını ve kiraya verdiğini ancak davalının kiracısını zorla tahliye ederek kendi evi ile davalının evi arasında bulunan duvarı yıkmak suretiyle müdahale ettiğini ileri sürmüştür Davalı ise, tüm masraflarını karşılayarak açtığı berber dükkanına davacının parasal bir katkısı olmadığı halde ortak edip yıllarca çalıştıklarını, daha sonra aralarındaki anlaşmazlık sebebiyle,
berber dükkanındaki payına karşılık davacının dava konusu evdeki hak ve hisselerini kendisine devir ve teslim ettiğini, kaldı ki dava konusu yere ilişkin yukarıda esas ve karar numarası belirtilen dava dosyasında davacı aleyhine hüküm verilip kesinleştiğini bildirmiştir.
Toplanan deliller ve dosya kapsamına göre, dava konusu, ....09.2009 tarihli teknik bilirkişi raporunda B harfi ile gösterilen 60 m2 yüzölçümlü binanın davacı ...’a ait olduğu hususunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmamaktadır. Çözümlenmesi gereken husus, davalının, berber dükkanındaki payına karşılık davacının dava konusu evdeki haklarını devredip devretmediğidir.
Diğer bir deyişle, davacının kendisine ait gecekondudaki zilyetlik haklarını, davalı ile ortak olarak işlettikleri berber dükkanındaki davalının payı ile takas edip etmediğidir. Mahkemece, bu husus üzerinde durulmamıştır. Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 36. maddesine göre, herkes meşru vasıta ve yollarla mahkemelerde iddia ve savunma hakkına sahiptir. Yine TMK.nun .... maddesine göre, iddia eden iddiasını ispatla mükelleftir.
Yapılan keşifte taraflarca bildirilen tanıkların dinlenilmesi isteğinden vazgeçilmediği halde yöntemine uygun biçimde çağırılmak suretiyle dinlenilmemişlerdir.
O halde mahkemece yapılacak iş; taraf tanıklarının HUMK.nun 258. maddesi hükmü uyarınca keşif yerinde hazır bulunmak üzere davetiye ile çağırılmaları, aynı kanunun 259. maddesi hükmü uyarınca yapılacak keşifte dinlenilmeleri, davacıya ait olan dava konusu taşınmazın, ortak işlettikleri berber dükkanındaki davalıya ait paya karşılık takas suretiyle davalıya devredilip devredilmediğinin ayrıntılı olarak sorulup belirlenmesi, tanık beyanları arasında aykırılık bulunması halinde aynı kanunun 265. maddesi gereğince giderilmesine çalışılması,
ondan sonra tüm deliller birlikte değerlendirilerek iddia ve savunma çerçevesinde bir karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde eksik inceleme ile hüküm kurulmuş olması doğru görülmemiştir.
Her ne kadar davalı, kesin hüküm bulunduğunu ileri sürmüş ise de, anılan dava dosyasında çekişme konusu, eldeki dava konusu taşınmaz değil, davalıya ait olduğu belirlenen taşınmazdır. Bu nedenle kesin hükümden söz edilemez.
Davalı vekilinin temyiz itirazları bu bakımdan yerinde olduğundan kabulü ile hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle ve HUMK.nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA ve 180,00 TL peşin harcın istek halinde temyiz eden davalıya iadesine 04.04.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.