Davacı vekili dava dilekçesinde; vekil edeninin de paydaşı bulunduğu 1743 sayılı parselde pay sahibi olan ...’nin payını vekil edeni tarafından haricen satın aldığını, 30 yılı aşkın malik sıfatıyla zilyet olduğunu, taşınmaza çeşitli ağaçlar diktiğini, Ökkeş’in 1986 yılında öldüğünü, ölümünden önce ve gerekse sonra mirasçıları tarafından tapunun vekil edenine devredilmediğini, 10.11.1986 tarihinde ölen Ökkeş’in ölüm tarihinden dava tarihine kadar 20 yılı aşkın zilyetliğinin bulunduğunu, tapu kütüğünün hukuki değerini yitirdiğini açıklayarak ...’den mirasçılarına intikal eden pay bakımından tapu kaydının iptali ile vekil edeni adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmesini istemiştir.
Davalı ...’nin ölümüyle mirasçıları ..., ..., ..., ... ve ...’nin davaya katıldıkları ve taraf teşkilinin sağlandığı anlaşılmıştır.
Dahili davalılara dava dilekçesi tebliğ edilmesine karşın yargılama oturumlarına katılmamışlar, herhangi bir beyanda da bulunmamışlardır.
Mahkemece, TMK.nun 713.maddesinin 2.fıkrasındaki ölüm nedenine dayalı koşulların davacı yararına oluştuğu gerekçesiyle teknik bilirkişi tarafından düzenlenen 14.07.2009 tarihli rapor ve krokide 1743 sayılı parsel içerisinde A harfiyle işaretlenen 5238 m2’lik taşınmaz bakımından davalılar ...mirasçıları adına olan payın iptali ile davacı ... adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmesi üzerine; hüküm, davalılar Tarık, Durdu, Mehmet, Ali, Şenay, Murat ve ... tarafından süresinde temyiz edilmiştir.
Dava, kazanmayı sağlayan zilyetlik, 30.12.1974 tarihli harici satın alma senedi ve TMK.nun 713/2.fıkrasında; “…Maliki 20 yıl önce ölmüş bulunması nedeniyle tapu kütüğünün hukuki değerini yitirdiği…” hukuki sebebine dayalı olarak TMK.nun 713/1-2 fıkraları gereğince açılan mülkiyetin aktarılmasına ilişkin tapu iptali ve tescil davasıdır.
Mahkemece, TMK.nun 713/2.fıkrasında yer alan maliki 20 yıl önce ölmüş bulunan ve tapu kütüğünün bu nedenle hukuki değerini yitirdiği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmişse de, mahkemenin bu görüşüne katılma olanağı bulunmamaktadır.
Davacı vekili, vekil edeninin 1743 sayılı parselde paydaş olduğunu, aynı taşınmazda ...İnce’nin de payı bulunduğunu ve vekil edeni tarafından 30.12.1974 tarihli harici satış senediyle Ökkeş’in payını satın aldığını, o tarihten beri de zilyet ve tasarrufunda bulunduğunu, malik sıfatıyla kullandığını belirterek iptal ve tescil isteğinde bulunmuştur.
Dosya arasında bulunan 1743 sayılı parselin tutanağına göre, kadastrosu 12.10.1959 tarihinde yapılmış olup, kadastro tespitine yapılan itiraz üzerine açılan dava sonucu 09.07.1964 tarihinde tapu kaydı oluşmuştur. Dosya arasında bulunan Gaziantep Gezici Arazi Kadastro Mahkemesinin 04.06.1964 tarih 1964/484 Esas, 1964/229 sayılı Kararı da somut olguyu doğrulamaktadır.
Mahkemece, verilen ve kesinleşen bu hüküm üzerine taşınmazın 1/20 payı ... kızı ...19/20 payı ise ... oğlu ... adına hükmen tescil edildiği saptanmıştır. Her ne kadar davacı vekili dava dilekçesinde vekil edeninin de 1743 sayılı parselde paydaş olduğunu bildirmişse de bunun doğru olmadığı ve tapuda pay sahibi bulunmadığı gelen tapu kaydı ile açıklığa kavuşmuştur.
Dava dilekçesinde, davalı olarak ... mirasçıları denilmek suretiyle .., ... ..., ...ve ...’nin gösterildiği anlaşılmıştır. Kadastro sonucu oluşan tapu kaydının geldi ve gittileri üzerinde yapılan incelemede; ...’nin hiçbir zaman kayıt maliki olmadığı görülmüştür.
Tapu kaydı az yukarıda da açıklandığı üzere ... oğlu ... adına hükmen oluşmuştur. ... dosya arasında bulunan Gaziantep 2. Sulh Hukuk Mahkemesinin 1999/930 Esas, 1999/881 Karar sayılı veraset belgesine göre, 25.8.1971 tarihinde öldüğü anlaşılmıştır. Kayıt maliki (pay sahibi) ...oğlu ... olduğu halde ... ve mirasçılarına karşı yöntemine uygun bir biçimde açılmış herhangi bir dava ve istek söz konusu değildir. ... 1986 yılında ölmüştür.
Taşınmazın, 9.9.1999 tarihinde tapuda yapılan intikalle verasette iştirak halinde ...’nin mirasçıları ..., ..., ... ve ... adlarına tapuda kayıtlı görülmüştür. Harici satışın yapıldığı 30.12.1974 tarihinde ... adına bulunan pay tapuda kayıtlı bir pay olup, satışı yapan ...’nin kayıt maliki olmadığı sabittir.
Böyle bir satışın geçerli bir hukuki sonuç doğurması ve herhangi bir hak bahşetmesi düşünülemez. ...’in öldüğü 1986 yılında da tapuda herhangi bir intikal söz konusu olmadığından ve bu nedenle ... malik görünmediğinden TMK.nun 713/2. fıkrasında yer alan ölüm hukuki sebebine dayalı olarak iptal ve tescile karar verilmesi doğru değildir.
Saptanan bu somut ve hukuki olgular karşısında tapu kaydında 19/20 pay sahibi bulunan 25.8.1971 tarihinde ölen ... ve mirasçılarına karşı yöntemine uygun biçimde açılmış herhangi bir dava ve istek bulunmadığından, ...’nin ise hiçbir zaman kayıt maliki olmadığı görüldüğünden TMK. nun 713/1 ve 2 fıkralarına dayalı olarak açılan davanın pasif husumet yokluğu nedeniyle reddine karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçeyle davanın kabulüne karar verilmiş bulunması usul ve kanuna aykırıdır.
TMK. nun 713/1 ve 2. fıkralarına dayalı olarak açılan tapu iptali ve tescil davalarında kayıt maliki davalılar veya kayıt malikinin mirasçıları hiçbir zaman yargılama giderleriyle sorumlu tutulamazlar. Davanın kabulü halinde dahi harcın davacı taraftan alınmasına, yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına ve davacı taraf yararına vekalet ücretine hükmedilmesine yer olmadığına karar verilir. (Yargıtay HGK. 17.2.2010 Tarih ve 2010/8-58 E, 2010/78 K.) Bu nedenle en geniş kapsamıyla yargılama giderlerinin davalı tarafa yükletilmesi anılan Hukuk Genel Kurulu kararı ile Yargıtay uygulamasına aykırı bulunmaktadır.
Kabul biçimine göre de, dava konusu 1743 parselin tamamı bakımından tapu kaydının iptali ve tescili istenildiği halde, kısmen iptal ve tescile karar verilmesi HUMK.nun 74. maddesine aykırılık oluşturur.
Davalılar Tarık, Durdu Mehmet, Ali Şenay, Murat ve ...’nin temyiz itirazları bu bakımdan yerinde olduğundan kabulü ile usul ve kanuna aykırı olan yerel mahkeme hükmünün açıklanan nedenlerle ve HUMK.nun 428.maddesi uyarınca BOZULMASINA ve 1.214,70 TL peşin harcın istek halinde temyiz davalı ... ve müştereklerine iadesine 07.12.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.