Davacı ... vekili tarafından davalı ... aleyhine evlilik birliği içinde 22.12.2006 tarihinde alınan ve davalı adına tapuya kaydedilen 18 ada 12 parsel üzerindeki binanın 8. kat 40 nolu bağımsız meskenle ilgili olarak açılan mal rejiminin tasfiyesinden kaynaklanan tapu iptali ve tescil mümkün olmazsa alacak davasının yapılan yargılaması sonunda mahkemece, davalının yetki itirazının kabulü ile mahkemenin yetkisizliğine, karar kesinleştiğinde talep halinde dosyanın yetkili mahkemeye gönderilmesine, yargılama harç ve giderlerinin yetkili mahkemece değerlendirilmesine,
süresinde talepte bulunulmaması halinde davalı kendisini bir vekille temsil ettirdiğinden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince 1.000 TL'nin davacıdan alınarak davalıya ödenmesine karar verilmesi üzerine; hüküm, esası bakımından davacı vekili, vekalet ücreti bakımından davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Dava, 22.12.2006 tarihinde edinilerek davalı adına tapuya kaydedilen 40 nolu daire ile ilgili olarak açılmış bulunan mal rejiminin tasfiyesinden kaynaklanan tapu iptali ve tescil, mümkün olmazsa alacak isteğine ilişkindir. Taşınmazın edinme tarihi itibarıyla taraflar arasında edinilmiş mallara katılma rejiminin geçerli olduğu açıktır.
TMK.nun 214/2. maddesinde, mal rejiminin tasfiyesine ilişkin davalarda boşanmaya, evliliğin iptaline veya hakim tarafından mal ayrılığına karar verilmesi durumunda bu davalarda yetkili olan mahkemelerin yetkili olduğu düzenlenmiştir. Somut olayda; taraflar 12.3.2007 tarihinde kesinleşen İstanbul 2. Aile Mahkemesi’nin 28.12.2006 tarih 2006/816 Esas 2006/923 Karar sayılı ilamı ile boşanmışlardır.
Davalı yan, 10 günlük cevap süresi içinde yetki itirazında bulunduğundan mahkemece TMK.nun 214/2.maddesi gereği yazılı şekilde yetkisizlik kararının verilmesinde usul ve kanuna aykırılık görülmediğinden davacı vekilinin esasa yönelen temyiz itirazları yerinde bulunmamaktadır.Davalı vekilinin vekalet ücretine yönelen temyiz itirazlarına gelince;
mahkemece yetkisizlik nedeni ile dava dilekçesi reddedildiğine, davalı davada kendisini vekille temsil ettirdiğine göre karar tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 7.maddesinin 1.bendi gereğince maktu vekalet ücretini geçmeyecek şekilde davalı lehine vekalet ücretine hükmedilmiş olmasında bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Ancak Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 423. maddesinin 6. bendinde açıkça belirtildiği gibi, vekalet ücreti bir yargılama gideridir.
Bu nedenle 29.05.1997 gün ve 4/6 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında yazılı olduğu şekilde, yargılama giderlerinden olan vekalet ücreti, diğer yargılama giderlerinde olduğu gibi mahkemece kendiliğinden hükme bağlanır. Davada haklı çıkan taraf kendisini vekil ile temsil ettirmiş ise vekalet ücreti diğer yargılama giderleri gibi haksız çıkan taraftan alınarak haklı çıkan tarafa verilir.
(HUMK m.416, m. 417) Davanın görevsizlik, yetkisizlik nedeniyle reddine ve davanın nakline ya da açılmamış sayılmasına karar verildiğinde, yargılama giderleri istemlerinin de kararı veren mahkemece, hüküm altına alınması zorunludur. Bir başka anlatımla görevsizlik, yetkisizlik nedeni ile dava dilekçesinin reddine karar veren mahkeme, o ana kadar yapılan yargılama gideri ve vekalet ücretine de ayrıca ve açıkça karar vermelidir.
Bu konuda görevli veya yetkili mahkemenin karar vermesi şeklindeki kararı usule aykırı olacaktır. Her mahkeme, kendi yargılama masraflarını ve avukatlık ücretini başka bir mahkemenin takdir ve hükmüne bırakmayıp, son karar ile hüküm altına alması gerektiği gibi hükmedilen yargılama masrafları ve avukatlık ücretinin şarta bağlanması da mümkün değildir.
Bu nedenle mahkemece yargılama harç ve giderlerini yetkili mahkemenin takdirine bırakıp, vekalet ücretini de yetkili mahkemeye süresinde başvurulmaması şartına bağlı tutarak yazılı şekilde karar verilmiş olması kanuna aykırı ve bozmayı gerektirmekte ise de, bu hususun düzeltilmesi yeniden yargılamayı (HUMK.nun 438/7. fıkra) gerektirmediğinden,
hükmün “3- Karar kesinleştiğinde yasal 10 günlük süre içinde dosyanın yetkili mahkemeye gönderilmesine ilişkin talepte bulunulduğunda yargılama harç ve giderlerinin yetkili mahkemece değerlendirilmesine” ve “4- Dosyanın yetkili mahkemeye gönderilmesine ilişkin süresinde talepte bulunulmaması durumunda” bölümlerinin hüküm fıkrasından çıkartılmasına, hükmün DÜZELTİLMİŞ BU HALİYLE HUMK.nun 438/7. fıkrası uyarınca ONANMASINA ve aşağıda dökümü yazılı 17,15 TL peşin harcın onama harcına mahsubu ile kalan 1,25 TL’ nin temyiz edenlerden ayrı ayrı alınmasına 03.05.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.